Convention sur les accords d'élection de for de La Haye et le droit du Québec 2007

SECTION CIVILE

LE DROIT QUÉBÉCOIS ET LA CONVENTION SUR LES ACCORDS D’ÉLECTION DE FOR DE LA HAYE DE 2005

 

Veuillez noter que les idées et conclusions formulées dans ce document, ainsi que toute terminologie législative proposée et tout commentaire ou recommandations, n’ont peut-être pas été adoptés par la Conférence pour l’harmonisation des lois au Canada. Ils ne reflètent pas nécessairement le point de vue de la Conférence et de ses participants. Veuillez consulter les résolutions concernant ce thème qui ont été adoptées par la Conférence lors de la réunion annuelle.

Charlottetown, Ile-du-Prince-Édouard, Septembre 2007

par Frédérique Sabourin[1], Québec

[1] Le présent rapport vise à faire état des différences qui existent entre le droit québécois et la Convention sur les accords d'élection de for de La Haye de 2005[2](ci-après appelée la Convention). L'analyse sera globale, plutôt qu'article par article, et portera sur les trois obligations clés de la Convention: 1) celles du tribunal choisi par les parties; 2) celles du tribunal saisi mais qui n’est pas celui choisi par les parties; 3) celles du tribunal requis de reconnaître et d’exécuter le jugement rendu par le tribunal élu.

Les obligations du tribunal choisi par les parties

[2] La Convention vise à donner effet aux accords d’élection de for, c’est-à-dire aux accords en vertu desquels les parties désignent les tribunaux compétents à entendre leurs litiges (art. 3). Cette possibilité n’est reconnue aux parties que dans les matières civiles et commerciales. Le Code civil du Québec (C.c.Q.) prévoit également la possibilité de conclure un accord d’élection de for dans les actions personnelles à caractère patrimonial (art. 3148, al. 1 (4°) C.c.Q) excluant du même coup les actions réelles[3] de même que les actions personnelles à caractère extrapatrimonial. Ces limitations ne sont pas sans rappeler le premier alinéa de l’article 2639 C.c.Q. suivant lequel: «Ne peut être soumis à l'arbitrage, le différend portant sur l'état et la capacité des personnes, sur les matières familiales ou sur les autres questions qui intéressent l'ordre public.». Ainsi, sur ce point, la Convention et le droit québécois sont au même effet.

[3] La Convention exclut cependant un grand nombre de matières civiles et commerciales et permet de faire une déclaration pour en écarter d’autres encore (art. 2 et 21).[4] Les contrats de consommation et de travail sont ainsi exclus de la Convention. En droit québécois, on ne peut, suivant les termes mêmes de l’article 3149 C.c.Q., opposer au consommateur ou au travailleur sa renonciation à la compétence des tribunaux de sa résidence ou de son domicile.[5] Suivant la jurisprudence[6], la renonciation dont il est question à l’article 3149 C.c.Q. ne se matérialiserait précisément qu’en présence d’une clause d’arbitrage[7] ou d’élection de for en faveur de tribunaux judiciaires étrangers et lorsque la partie faible est celle qui est poursuivie. Une nouvelle distinction a été établie par des amendements récents apportés à la Loi sur la protection du consommateur.[8] Les clauses d’élection de for ne sauraient être opposées au consommateur ou au travailleur qu’elles soient consenties avant ou après la survenance du litige, mais les clauses d’arbitrage sont quant à elles permises dans les contrats de consommation, une fois le contrat conclu et le litige survenu.[9]

[4] Les clauses d’élection de for sont permises en matière de contrat d’assurance suivant la Convention, sauf ceux conclus par des consommateurs.[10] La jurisprudence québécoise n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer sur la validité des clauses d’élection de for en matière de contrat d’assurance et la doctrine est controversée. Suivant Goldstein et Groffier, la décision de la Cour supérieure dans Czajka c. Life Investors Insurance Co. of America[11] donne raison à Castel et Talpis à l’effet que la compétence établie par l’article 3150 C.c.Q. ne serait pas exclusive.[12] Une décision plus récente dans laquelle une clause compromissoire avait été consentie leur donne également raison.[13] À notre avis, les clauses d’élection de for sont certainement permises en matière de contrat d’assurance en droit québécois, l’article 3150 C.c.Q. n’écartant pas l’application des autres dispositions plus générales comme l’article 3148 C.c.Q. Elles le sont probablement également en matière de contrat d’assurance conclus par des consommateurs, la Loi sur la protection du consommateur[14] ne s’appliquant pas à ces contrats. La Convention est plus explicite que le droit québécois sur cette question.

[5] L'article 3 c) de la Convention prévoit les exigences de forme qu'un accord d'élection de for doit respecter afin de relever de la Convention. Il doit être conclu, ou documenté, par écrit ou par tout autre moyen de communication qui rende l'information accessible pour être consultée ultérieurement. S'il ne remplit pas ces conditions, il ne relèvera pas de la Convention. Toutefois, la Convention n'interdit pas aux États contractants de donner exécution à un tel accord ou au jugement qui en résulte en vertu de leur propre droit. En droit québécois, la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information[15] permettrait également de donner effet à une clause d’élection de for sur support technologique, sous réserve des règles sur l’admissibilité de la preuve prévues au Code civil. En outre, comme il n'existe aucune exigence de forme particulière pour l’accord d’élection de for, contrairement à ce qui est le cas pour la convention d’arbitrage[16], l’accord d’élection de for pourrait même être verbal puisque le contrat se forme par le seul échange de consentement entre des personnes capables de contracter, suivant l’article 1385 C.c.Q. Ainsi, sur ce point, le champ d’application de la Convention est plus restrictif que celui du droit québécois.

[6] En ce qui concerne les exigences de fond, l'article 3 d) de la Convention dispose qu'un accord d'élection de for faisant partie d'un contrat doit être considéré comme un accord distinct des autres clauses du contrat. En conséquence, la validité de l'accord d'élection de for doit être déterminée de manière autonome, selon les critères fixés par la Convention. Il est donc possible pour le tribunal élu de juger que le contrat n'est pas valable sans priver pour autant de sa validité l'accord d'élection de for. Par contre, bien entendu, il est également possible que le motif d'invalidité du contrat s'applique également à l'accord d'élection de for: tout dépend des circonstances et de la loi applicable. En droit québécois, le Code civil ne prévoit pas de règle particulière pour la clause d’élection de for, contrairement aux articles 2642 et 3121 C.c.Q.[17] qui prévoient clairement la séparabilité de la convention d’arbitrage du contrat principal. La jurisprudence n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer sur la question de l’indépendance de l’accord d’élection de for par rapport au contrat principal, mais on peut penser que les solutions s’inspireraient de celles retenues pour la convention d’arbitrage. D’autant plus que, suivant l’article 1438 C.c.Q., «la clause qui est nulle ne rend pas le contrat invalide quant au reste, à moins qu'il n'apparaisse que le contrat doive être considéré comme un tout indivisible». Ainsi, sur ce point, la Convention est plus explicite que le droit québécois, mais probablement au même effet.

[7] Quelle est la loi applicable à la clause d’élection de for? La Convention ne répond pas explicitement à cette question, référant généralement aux règles du tribunal élu, y compris ses règles de conflit de lois (voir infra par. [13]).

[8] Le chapitre de la Convention sur la compétence ne s’applique qu’aux accords d’élection de for exclusifs, c’est-à-dire aux accords qui excluent la compétence de toute instance d’un autre État contractant.[18] Un accord d'élection de for asymétrique qui serait rédigé afin d'être exclusif à l'égard des procédures engagées par l'une des parties mais pas à l'égard des procédures engagées par l'autre, serait exclu du champ d’application de la Convention.

[9] La Convention ne s’applique qu’aux situations internationales (art. 1). En d'autres termes, si une situation est par ailleurs strictement étrangère, parce que les parties résident dans le même État et que leurs relations ainsi que tous les autres éléments pertinents du litige sont liés uniquement à cet État, le seul choix d'un tribunal québécois ne la rend pas internationale au niveau de la compétence (art. 1 (2)). Le tribunal québécois ne serait donc pas tenu d’entendre le litige.[19] Dans ce cas, l’article 19 prévoit la possibilité de faire une déclaration, à l’effet que les tribunaux québécois pourraient refuser de connaître des litiges auxquels un accord exclusif d’élection de for s’applique s’il n’existe aucun autre lien avec le Québec que la clause d’élection de for. Le risque pour le Québec d’engorger ses tribunaux ne justifie pas à première vue de faire une telle déclaration, à notre avis, d’autant plus que l’exigence d’un lien entre le tribunal choisi et l’affaire qui lui est soumise n’en est pas une en droit québécois, sous réserve de la doctrine du forum non conveniens[20] (voir infra par. [18]).

[10] La Convention définit la résidence d’une personne morale aux fins de déterminer si une situation est internationale (art. 4, 2e alinéa). Le droit québécois ne comporte pas de règles spécifiques pour le droit international privé. Les définitions du droit interne s’appliquent donc. La résidence est le lieu où une personne demeure de façon habituelle (art. 77 C.c.Q.). Il n’existe pas de définition spécifique aux personnes morales. Normalement, la résidence devrait correspondre à l’établissement; en matière de cautionnement pour frais cependant, c'est le lieu où se situe le siège (social) qui détermine le lieu de résidence d'une compagnie.[21] Le siège (social) doit être au Québec lorsque la personne morale est incorporée en droit québécois, et au Canada lorsque la compagnie est incorporée suivant la loi fédérale.[22] Dans ce dernier cas, la personne morale serait considérée comme étant domiciliée au Québec si elle y avait son siège statutaire, ou son domicile réel. Le lieu de l’administration centrale pourrait donc jouer un rôle en droit québécois pour déterminer la résidence d’une personne morale. Quant au caractère principal d’un établissement, étant donné la possibilité de pluralité de résidences pour une personne, il ne devrait jouer que pour déterminer le domicile, définit comme étant le siège (art. 307 C.c.Q.). Un établissement même secondaire devrait normalement pouvoir se qualifier de résidence. À cet égard, le champ d’application du droit québécois est donc plus étendu que la Convention.

[11] Par ailleurs, rappelons que selon le premier alinéa de l’article 3077 C.c.Q., «Lorsqu'un État comprend plusieurs unités territoriales ayant des compétences législatives distinctes, chaque unité territoriale est considérée comme un État.». L’article 25de la Convention est au même effet, mais précise qu’un État contractant qui comprend deux ou plusieurs unités territoriales dans lesquelles des systèmes de droit différents s'appliquent n'est pas tenu d'appliquer la Convention aux situations qui impliquent uniquement ces différentes unités territoriales. C’est donc dire que la Convention ne s’appliquerait pas dans l’hypothèse où une clause d’élection de for consentie entre des parties, l’une québécoise, l’autre d’une autre province canadienne, désignerait les tribunaux québécois. Ainsi, sur ce point, le champ d’application de la Convention est plus restrictif que celui du droit québécois.

[12] Suivant la Convention, le tribunal élu doit connaître de l'instance lorsque la procédure est engagée devant lui (art. 5). En droit québécois, lorsque des parties attribuent une compétence aux tribunaux québécois, cette compétence est également reconnue (art. 3148, al. 1 (4) C.c.Q.).[23] Ainsi, sur ce point, la Convention et le droit québécois sont au même effet.

[13] La principale exception à l'article 5 de la Convention veut que le tribunal élu ne soit pas tenu de connaître du litige si l'accord d'élection de for est nul selon son droit, y compris ses règles de conflit de lois.[24] En droit québécois, il n’existe, à l’égard des clauses d’élection du for, aucune disposition analogue à l’article940.1 du Code de procédure civile (C.p.c.) qui permet de contester la validité des clauses d’arbitrage. La doctrine préconise l’application de règles uniformes aux deux types de clauses et, à cet égard, réclame une révision des règles relatives à la compétence internationale des tribunaux québécois et leur regroupement dans un ensemble complet de règles.[25] Le rapport du Comité de révision de la procédure civile, déposé en 2000, va dans le même sens en recommandant l’incorporation au C.p.c. d’un chapitre cohérent et complet sur le droit international privé qui inclurait, notamment, les règles relatives à l’arbitrage figurant actuellement au livre VII du C.p.c.[26] Il faut noter cependant que ni les dispositions du C.p.c., ni celles de la Loi-type de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international sur l’arbitrage commercial international, ni la Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, dont elles sont inspirées ne précisent la loi applicable à la nullité de la convention d’arbitrage. Dans ces circonstances, il est difficile d’affirmer si le droit matériel ou les règles de conflits de lois s’appliqueraient à la validité de la clause d’élection de for en droit québécois.

[14] En effet, il est possible d'envisager l’application du droit matériel québécois puisque, suivant l'article 3078 C.c.Q.[27], l'accord doit en être un aux yeux du droit québécois. Ainsi, le droit québécois serait applicable aux vices de consentement par lesquels la nullité de la clause d'élection de for pourrait être constatée. Dans HSBC Bank Canada c. Nytschyk[28], la Cour supérieure a accueilli l’exception déclinatoire de la caution domiciliée en Ontario et rejeté l’action intentée par l’institution financière, en considérant que la dernière partie de la clause d’élection de for en cause dans cette affaire était inapplicable, parce que contenue dans un contrat d’adhésion et étant abusive et exorbitante.[29] Par cette clause, la banque s’était réservé le choix unilatéral de poursuivre la caution devant les tribunaux de la province ou du pays de son choix, en l’occurrence les tribunaux québécois. Le défendeur s’était pour sa part soumis irrévocablement à la compétence des tribunaux ontariens. Quant à la loi applicable au contrat, il s’agissait de la loi ontarienne. La clause d’élection de for ne faisait pas l’objet d’une clause de choix de loi spécifique. Le droit québécois a été appliqué sans que la Cour ne justifie le recours à cette loi de quelque façon que ce soit.

[15] Une autre solution serait de faire régir la nullité (pour fraude, erreur, dol, crainte) par les règles de conflits de lois québécoises, c’est-à-dire par la loi choisie par les parties (art. 3111 al. 1 C.c.Q.) laquelle, comme il a été mentionné (voir supra par. [6]), peut être différente de la loi applicable au contrat principal. En l’absence de désignation ou si la loi désignée rend la clause d’élection de for invalide, la loi de l’État qui présente les liens les plus étroits avec la clause s’appliquerait (article 3112 C.c.Q.). L’article 3113 C.c.Q. ne peut trouver application dans ce contexte où les obligations des cocontractants à une clause d’élection de for ne sont pas plus caractéristiques les unes que les autres (comme c’est également le cas en matière de contrat de société ou d’échange par exemple). En effet, cet article établit une présomption simple[30] d’existence des liens les plus étroits avec la loi de l'État dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique de l'acte a sa résidence ou, si celui-ci est conclu dans le cours des activités d'une entreprise, son établissement. Si les parties n’ont pas désigné la loi applicable à leur accord d’élection de for, la loi applicable pourrait donc être celle du tribunal élu ou encore celle applicable au contrat principal.

[16] L’incapacité d’une partie de conclure un accord d'élection de for attribuant compétence aux tribunaux québécois serait par contre régie par la loi de son domicile, dans le cas d’une personne physique, ou par la loi en vertu de laquelle elle est constituée, dans le cas d’une personne morale (art. 3083 C.c.Q.). Une chose est sûre cependant, une fois la loi applicable identifiée, si cette loi est étrangère, le renvoi aux règles de conflits de lois de cette loi, est exclu en vertu de l’article 3080 C.c.Q.[31] La Convention ne prévoit rien de spécifique à cet égard. Tout dépendrait des règles de droit du tribunal élu.

[17] Ainsi, sur ce point, la Convention et le droit québécois ne sont pas fondamentalement différents mais ne sont pas beaucoup plus explicites l’un que l’autre. Au moins, la Convention élimine le recours à la loi du tribunal saisi mais non élu pour régir ces questions.

[18] Contrairement au droit québécois, la Convention exclut la possibilité pour le tribunal élu de ne pas connaître du litige parce qu’un autre tribunal lui apparaît plus approprié. Ainsi, dans une décision de la Cour d’appel du Québec[32], Kardiak Productions inc. avait signé avec Kathleen Sergerie (une artiste connue au Québec sous le nom de Kathleen) un contrat de gérance. Ce contrat prévoyait dans ses dispositions générales une clause d’élection de for en faveur des tribunaux ontariens et, dans une disposition particulière amendant une autre clause, (peut-être s’agissait-il d’une erreur de référence) une clause d’élection de for en faveur des tribunaux québécois. Selon la Cour d’appel, le contrat laissait transparaître l'intention des parties de confier aux tribunaux québécois les litiges relatifs à l'interprétation et à l'application de ce contrat. Un contrat d'enregistrement avait ensuite été conclu entre Kardiak et Sony Music Canada inc. engageant les services de Kathleen. Ce contrat contenait une clause d'élection de for accordant compétence aux tribunaux ontariens[33] pour régler tout litige découlant du contrat. Poursuivie au Québec en dommages-intérêts par Kardiak, Kathleen a obtenu le renvoi de l’action devant les tribunaux ontariens mieux à même de trancher le litige en vertu de l'article 3135 C.c.Q.[34] Cette décision isolée ne serait pas concluante sur la question suivant un certain auteur.[35] Cependant puisque le libellé de l’article 3135 C.c.Q. n’interdit pas le recours au forum non conveniens en présence d’une clause d’élection de for, il faudrait s’assurer d’exclure cette possibilité en mettant en œuvre la Convention. En effet, sur ce point, la Convention et le droit québécois sont différents.[36]

[19] Si, en droit québécois, la menace du forum non conveniens pèse sur la clause d’élection de for, celle de la litispendance en revanche est écartée, à notre avis. En effet, suivant l’article 3137 C.c.Q., le tribunal québécois élu ne pourrait se dessaisir si une instance a été préalablement introduite devant un autre tribunal ou si un jugement a déjà été rendu, car il ne saurait y avoir litispendance dans un cas où le jugement étranger rendu ou à rendre ne pourrait être reconnu et exécuté au Québec. Or, en présence d’une clause exclusive d’élection de for en faveur des tribunaux québécois, un jugement étranger rendu par un autre tribunal ne serait jamais reconnu puisqu’en aucun cas il ne respecterait la condition, posée par l’article 3155 (1) C.c.Q., de la compétence de l’autorité étrangère. Bien que cette question n'ait pas fait l’objet de jurisprudence en droit québécois, on peut penser que sur ce point, la Convention et le droit québécois sont au même effet.

[20] Le paragraphe 3 de l'article 5 de la Convention comporte des dispositions particulières permettant au tribunal élu d’appliquer ses règles de compétence d'attribution et de répartition de compétence entre les tribunaux d'un État contractant. En droit québécois, la jurisprudence a maintes fois établi que les dispositions du C.p.c. entrent en jeu seulement une fois la compétence établie en vertu du Livre X.[37] Ainsi, si les parties choisissent les tribunaux québécois ou du Québec, les articles 34, 68, et 73.1 C.p.c., par exemple, détermineront si la Cour du Québec ou la Cour Supérieure aura compétence et devant quel district judiciaire la cause pourra être entendue. Une mention plus explicite dans une clause d’élection de for ne rendrait pas celle-ci nulle pour autant; simplement, selon toute vraisemblance et en l’absence de jurisprudence sur cette question précise, la mention serait ignorée. Ainsi, sur ce point, la Convention et le droit québécois sont au même effet.

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du 12 au 16 août, 2018