Procréation médicalement assistée - rapport 2009

IV. Démarche recommandée

[40] Les indicateurs possibles de la filiation sont le certificat de naissance, la génétique et l’intention de devenir parent. Dans la plupart des provinces et des territoires de common law, le droit de la filiation repose sur des présomptions biologiques. La filiation commence avec l’acte de naissance. La mère biologique est le parent légal de l’enfant, et l’homme qui a une relation conjugale avec la mère biologique est présumé en être le père. Cette façon d’envisager la filiation ne donne pas toujours de bons résultats dans le contexte de la PMA. Elle a pour effet d’empêcher certaines personnes qui ont fondé une famille en ayant recours à la PMA d’acquérir automatiquement la qualité de parent par l’action de la loi à la naissance de leur enfant.

[41] Le défi que présente l’élaboration d’un régime qui permet d’établir la filiation et qui tient compte de la procréation naturelle et de la PMA consiste à concilier ces trois indicateurs possibles de filiation de façon à tenir compte le mieux possible des principes directeurs.

[42] On recommande l’approche suivante: reconnaître le lien avec la mère biologique, mettre sur un pied d’égalité le modèle de la procréation naturelle et celui de la procréation assistée afin qu’ils soient traités de la même façon dans la mesure du possible et considérer l’intention de ceux et celles qui prévoient être parents. Mais en tout état de cause, les personnes qui ne sont pas prises en considération dans l’établissement de la filiation à la naissance et qui désirent être reconnues comme parents après la naissance pourront toujours s’adresser aux tribunaux.

Qualité de parent à la naissance

1. La mère biologique est la mère légale de l’enfant au moment de sa naissance.

[43] Cette règle s’applique, peu importe que l’enfant soit conçu d’un ovule de la mère biologique ou d’un ovule d’une donneuse. Elle procure de la stabilité à l’enfant et elle traite de façon identique la procréation naturelle et la procréation assistée. Elle remplit le critère du paragraphe7(1) de la Convention des Nations Unies, en vertu duquel l’enfant a, dès sa naissance, le droit à un nom, le droit d’acquérir une nationalité et, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents. Elle est également compatible avec la façon dont les mères sont traitées en vertu des mesures législatives sur les statistiques de l’état civil en ce qui concerne la PMA et la procréation naturelle.

2. À moins d’une disposition contraire de la loi (comme une présomption), le père génétique et la mère naturelle sont les parents de l’enfant.

[44] Cette règle est également compatible avec le droit en vigueur, et des exceptions seront énoncées dans la loi uniforme pour tenir compte du donneur qui participe à la démarche de PMA ainsi que de la maternité de substitution.

Changer le statut de la mère naturelle

3. Il y a deux moyens pour une mère naturelle de renoncer à sa qualité de parent en faveur d’une autre personne: l’adoption et la maternité de substitution.

[45] Les techniques de maternité de substitution sont décrites ci‑dessous. Le statut de la mère naturelle est reconnu en raison de son lien biologique avec l’enfant. De plus, il peut y avoir un attachement affectif entre la mère naturelle et l’enfant.[27]

Présomption quant à «l’autre» parent

4. L’autre parent est présumé avoir la qualité de parent s’il a une relation conjugale avec la mère naturelle au moment de la conception ou de la naissance, sauf si l’enfant est né d’une mère porteuse ou si la présomption est réfutée.

[46] Cette présomption agit sans égard à l’existence d’un lien génétique entre la mère naturelle ou l’autre parent et l’enfant. Cette façon de procéder procure de la stabilité à l’enfant et traite de façon identique la procréation naturelle et la procréation assistée. Étant donné que l’enfant n’est pas conçu naturellement, la preuve de l’absence d’un lien génétique entre le parent présumé et l’enfant ne suffit pas à réfuter la présomption de filiation. Pour réfuter la présomption, le parent présumé devra prouver, par prépondérance de probabilités, qu’il n’a pas consenti à être le parent de l’enfant ou qu’il a retiré son consentement à le devenir avant la conception. Si le parent qui tente de réfuter la présomption a donné l’ovule ou les spermatozoïdes, il aura de la difficulté à établir qu’il n’a pas consenti.

[47] Cette façon de procéder est semblable au droit du Québec[28] et de certains États australiens.

[48] Cela signifie que la mère naturelle et la personne avec laquelle elle partage une relation conjugale, qu’elle soit du même sexe ou de sexe opposé, devraient être en mesure d’inscrire ensemble la naissance de l’enfant au registre des statistiques de l’état civil. Dans un régime qui est fondé sur des présomptions, il devrait être simple d’enregistrer une naissance et les parents ne devraient pas avoir à se présenter devant les tribunaux pour obtenir une déclaration de filiation. Il sera peut‑être nécessaire de modifier les dispositions législatives sur les statistiques de l’état civil pour tenir compte des nouvelles règles en matière de filiation.

5. En cas de procréation naturelle, le père devrait continuer de bénéficier des présomptions de filiation actuelles.

[49] Les présomptions peuvent être réfutées en prouvant par prépondérance de probabilités que le père présumé n’est pas le père de l’enfant. À l’heure actuelle, cette preuve est souvent faite au moyen d’une analyse de l’ADN qui vise à établir qu’il n’existe aucun lien génétique entre le père présumé et l’enfant.

Rôle du tribunal

6. Au besoin, les tribunaux continueront d’être en mesure d’établir la filiation en cas de contestation. En présence de plusieurs parents, si les personnes répondent aux critères de la loi, elles devraient pouvoir obtenir une déclaration de filiation, à moins que celle‑ci soit contraire à l’ordre public.

[50] Les tribunaux peuvent retenir ou réfuter une présomption de filiation lorsqu’elle est remise en question ou lorsque les circonstances n’y donnent pas ouverture. En énonçant clairement ce que la loi exige des parties avant la procréation, on dissipera le flou qui règne au sujet de la qualité de parent.

Tiers donneurs

7. Dans tous les cas, les tiers donneurs de matériel génétique n’auront pas de droit ni de responsabilité en tant que parents, à moins d’une disposition législative expresse à l’effet contraire.

[51] Cette règle est justifiée par le fait qu’un tiers donneur n’a généralement pas l’intention d’être le parent de l’enfant. Il est important de faire la lumière sur le rôle du donneur pour abattre tous les obstacles qui empêchent les dons altruistes et pour établir clairement pour le donneur, l’enfant et les «parents» quels sont le statut et les responsabilités du donneur en vertu de la loi.[29] Bien sûr, le donneur pourra toujours avantager l’enfant de son plein gré.

Maternité de substitution

8. Les contrats de mère porteuse ne sont pas susceptibles d’exécution.

o Dans tous les cas, c’est la mère porteuse qui sera inscrite comme mère naturelle de l’enfant. Le consentement de la mère porteuse à renoncer à sa filiation devra être obtenu après la naissance de l’enfant pour que les futurs parents puissent être inscrits comme parents de l’enfant. Si la mère porteuse consent à renoncer à sa filiation, aucune présomption ne jouerait en faveur de son conjoint ou de son partenaire conjugal, parce que la maternité de substitution déroge à la règle de la présomption.

o Les futurs parents qui ont recours à la maternité de substitution seront tenus d’obtenir une déclaration judiciaire pour être reconnus comme parents légaux de l’enfant.

[52] Le groupe de travail est d’avis qu’il ne serait pas compatible avec l’ordre public ni avec l’exercice de la compétence parens patriæ prédominante des tribunaux de permettre que les contrats de mère porteuse soient susceptibles d’exécution. À ce sujet, voir l’arrêt Jane Doe v. Alberta,[30] qui traite du fait que le tribunal n’est pas lié par une entente intervenue entre les parties.

[53] Le groupe de travail a étudié deux solutions pour déterminer la filiation des enfants nés d’une mère porteuse. À la majorité, le groupe de travail recommande d’adopter une démarche fondée sur un lien génétique avec au moins un des futurs parents et sur l’intention de ceux‑ci de devenir parents.

[54] Avec cette méthode, la filiation dans un cas de maternité de substitution serait établie en fonction de l’apport de matériel génétique par au moins un des futurs parents en vue de la conception de l’enfant. Les dispositions législatives permettraient au parent génétique et à son conjoint ou partenaire conjugal de demander une déclaration de filiation. Si la mère porteuse acquiesce à la demande après la naissance de l’enfant, le tribunal pourrait prononcer une déclaration de filiation en faveur du parent génétique et de son conjoint ou partenaire conjugal. Si la mère porteuse consent à la déclaration, aucune présomption ne jouerait en faveur de son conjoint ou partenaire conjugal, parce que la maternité de substitution déroge à la règle de la présomption. Même si au départ, le groupe de travail du CCHF a envisagé de laisser les administrations décider s’il fallait prévoir un mécanisme de surveillance judiciaire ou un processus administratif, les membres de ce groupe de travail ont conclu que la démarche de déclaration judiciaire rend le processus digne de confiance (les provinces et territoires pourront décider que le transfert de la filiation se fera de façon administrative au moyen d’un processus d’enregistrement, au lieu d’exiger qu’une demande soit présentée aux tribunaux).

[55] Une autre solution qui n’a pas été retenue après examen aurait permis la maternité de substitution sans lien génétique entre au moins un des futurs parents et l’enfant. Cette technique suscite des inquiétudes, parce qu’elle est de nature à contourner les dispositions d’ordre public en matière d’adoption et parce qu’elle est incompatible avec la nécessité de protéger l’intérêt supérieur de l’enfant. On pourrait certes faire valoir que cette méthode se distingue de l’adoption en raison du fait que les futurs parents manifestent leur intention de devenir parents avant la conception de l’enfant, mais cette distinction paraît ténue.

[56] Aux États‑Unis, les pratiques varient d’un État à l’autre en ce qui concerne le statut des mères porteuses, et ce manque de cohérence a été critiqué. Apparemment, l’American Bar Association aurait commencé à rédiger une loi type afin d’établir un régime juridique pour réglementer les services de maternité de substitution.[31] Au Royaume‑Uni, les parents génétiques peuvent s’adresser aux tribunaux pour se faire déclarer parents légaux d’un enfant né d’une mère porteuse.[32] Cette ordonnance doit être demandée dans les six mois qui suivent la naissance.

Plusieurs parents

9. Même si, en règle générale, un enfant a au plus deux parents, dans les situations particulières où:
  • les parties auront conclu une entente avant la conception dans laquelle elles auront énoncé leur intention, elles auront déclaré un lien génétique ou biologique avec au moins un des futurs parents et elles auront manifesté l’intention que chacune d’entre elles ait la qualité de parent;
  • toutes les parties auront obtenu un avis juridique avant de conclure l’entente;
  • des mesures seront prises pour officialiser la filiation peu de temps après la naissance de l’enfant;
  • le tribunal devra, sur demande, prononcer une déclaration de filiation qui donnera acte à l’entente, sauf si elle est contraire à l’ordre public.

[57] Les cas de parents multiples mettent plus fréquemment en cause des couples de même sexe dont l’un des conjoints est donneur et désire devenir parent légal. Moins fréquemment, il s’agit d’une femme qui porte un enfant à terme pour le compte des futurs parents et qui désire continuer d’avoir la qualité juridique de parent, même après avoir remis l’enfant aux parents.

[58] Dans ces cas, il faut surtout se soucier de certitude et de clarté (1) dans l’intérêt supérieur de l’enfant, (2) pour les parents potentiels, (3) pour le donneur au plan de la filiation et (4) pour dissiper toute équivoque à l’égard des responsabilités et du statut juridiques en matière de successions, de prestations, de soutien, etc. Même s’il faudrait reconnaître les ententes de cette nature, les parties devraient être tenues de remplir certaines attentes et de respecter certaines restrictions. Peut‑être faudrait il un examen et une déclaration judiciaires pour établir un changement dans la filiation – comme ce qui est proposé pour les contrats de mère porteuse – afin de s’assurer que toutes les exigences de la loi ont été remplies et que l’entente est dans l’intérêt public. Par exemple, une entente qui viserait à limiter ou à supprimer l’obligation qu’a un «parent» proposé de subvenir aux besoins de l’enfant serait contraire à l’intérêt public et à l’intérêt supérieur de l’enfant.

[59] La démarche que nous proposons d’adopter ici est inspirée de la recommandation de la Law Commission de la Nouvelle‑Zélande, laquelle permet à un donneur connu de décider de devenir parent[33] s’il satisfait certains critères et s’il franchit les deux étapes d’une démarche qui exige le consentement avant la conception ou la naissance et une approbation finale une fois qu’il est établi que le donneur est le parent génétique. La Commission suggère que les parties soient tenues de consulter au sujet des questions que suscite la famille qu’elles envisagent de former. Elles devraient également déclarer sous serment que le donneur sera parent génétique et parent légal. Les trois parties devraient également faire la preuve qu’elles ont chacune reçu un avis juridique indépendant.[34] La Victorian Law Reform Commission a recommandé un modèle semblable à celui de la Nouvelle‑Zélande.[35]

[60] Millbank est également en faveur d’une démarche de déclaration volontaire dans les cas de parents multiples. Elle propose un moyen de reconnaître comme parent la partenaire conjugale lesbienne de la mère naturelle. Le donneur de sperme n’est pas le père, mais des parents additionnels pourront être reconnus avec le consentement de la mère naturelle et de la «co‑mère».[36]

[61] Kelly admet que[37] dans certaines situations, la personne qui a fait don de l’ovule ou des spermatozoïdes voudra jouer le rôle de parent avec la mère naturelle et sa ou son partenaire. Les cas de parents multiples sont certes rares, mais elle suggère de les reconnaître si les futurs parents ont consenti avant la conception à ce que le donneur (et son ou sa partenaire) exerce le rôle de parent. Un enfant pourrait ainsi avoir quatre parents. Toutefois, elle fait les mises en garde suivantes: la reconnaissance juridique d’une famille qui compte trois ou quatre parents ne devrait être possible que si la famille des deux mères est d’abord reconnue, étant donné que la reconnaissance juridique de plus de deux parents pourrait menacer la sécurité de la famille lesbienne. En effet, dans une telle situation, les tribunaux pourraient être tentés de traiter les donneurs de la même façon que les autres «pères», peu importe s’ils jouent un rôle minime dans la vie de l’enfant. Elle laisse entendre que peu de familles lesbiennes compte un troisième parent actif, c’est‑à‑dire le donneur. Elle soutient également que la reconnaissance de parents à l’extérieur du modèle biparental ne devrait pas remettre en question les présomptions de filiation en faveur de coparents non biologiques lesbiens.

[62] Pendant qu’il rédigeait le présent document, le groupe de travail a également reçu un avis stratégique qui recommandait une démarche de déclaration volontaire comprenant une entente claire avant la conception et une demande finale aux tribunaux après la naissance de l’enfant. Les personnes que nous avons consultées au sujet du modèle présumant un maximum de deux parents et la possibilité de parents additionnels étaient également en faveur. Le groupe de travail est d’avis que la démarche proposée crée à toutes fins utiles une présomption selon laquelle un enfant a au plus deux parents, sous réserve de critères clairs et d’une déclaration judiciaire qui reconnaît des parents additionnels.

Questions d’ordre posthume

Reconnaissance posthume de la filiation

10. La nouvelle législation sur la filiation devrait:
  • permettre la reconnaissance posthume de la mère biologique, du père biologique ou d’un autre parent si l’analyse de l’ADN ou une autre preuve établit l’existence d’un lien génétique ou d’une filiation dans des circonstances qui répondent à l’une des présomptions de filiation prévues par la Loi;
  • permettre d’appliquer le droit actuel pour déterminer les droits d’un enfant dans cette situation en matière de successions non testamentaires, de prestations, de recours pour les personnes à charge, etc.

[63] La loi uniforme actuelle traite de la situation d’une personne (l’enfant) qui demande la reconnaissance de son lien de filiation après le décès de l’autre personne (le parent). Elle est incomplète en raison du fait qu’elle porte uniquement sur la filiation paternelle, et non sur la filiation maternelle, et qu’elle ne tient pas compte des enfants nés d’une technique de PMA dans des circonstances qui répondent à l’une des présomptions prévues par la Loi.

[64] Les droits que conférerait cette reconnaissance seraient généralement assujettis aux lois applicables aux personnes à charge, aux successions ab intestat et aux testaments. Dans ces cas, nous présumons que la personne existe et qu’elle peut ou non se prévaloir des prestations qu’elle demande au moment du décès de l’autre. Cette situation est différente de la procréation post mortem, car la conception de l’enfant peut avoir lieu après le décès du donneur.

Procréation post mortem[38]

11. Un enfant devrait être reconnu comme la fille ou le fils d’une personne décédée s’il a été conçu à l’aide d’une technique de PMA après le décès de celle‑ci et si le futur parent:

o a consenti sans équivoque à ce que du matériel reproductif soit utilisé pour concevoir un ou des enfants post mortem;

o a déclaré sans équivoque que les enfants en question doivent ou ne doivent pas être considérés comme ses descendants pour les besoins du droit successoral ou d’autres prestations afin que les gens puissent organiser leurs affaires de façon à clarifier la situation pour les personnes à charge vivantes;

o a pris des mesures dans un délai prescrit pour que l’enfant ait droit à sa succession ou à d’autres prestations, sous réserve de toute prorogation accordée par le tribunal dans des circonstances exceptionnelles, ou a procédé à une répartition de fonds en tenant compte d’un enfant futur.

[65] Même s’il peut y avoir des motifs valables au plan social pour permettre qu’un enfant né à l’aide d’une technique de PMA après le décès d’un parent soit reconnu comme l’enfant de celui‑ci, il faut trouver le moyen de rendre la situation claire et certaine pour l’enfant ainsi que pour tous les autres enfants et les personnes à charge du futur parent.

[66] L’examen de la jurisprudence et de la législation étrangères donne à penser que le matériel reproductif ne devrait pas être considéré comme un simple bien, que l’intention du donneur quant à l’utilisation du matériel génétique doit être sans équivoque et que le matériel doit être utilisé dans des circonstances appropriées. Certains font valoir que les enjeux sociaux et moraux que soulève la procréation post mortem vont au-delà des droits des auteurs et touchent les intérêts et le mieux‑être des enfants que la pratique a permis de concevoir.

[67] Dans la plupart des cas de PMA au Canada, la personne décédée devra avoir consenti à devenir parent ou à agir comme parent de l’enfant, comme l’exige actuellement la réglementation canadienne sur la PMA.[39]

[68] À l’heure actuelle, le droit canadien ne prévoit aucun délai pour l’utilisation du matériel génétique. Dans le contexte de la procréation post mortem, cette situation pourrait avoir des conséquences sur les successions et sur d’autres droits, compte tenu de questions comme la règle interdisant les dévolutions perpétuelles qui, en common law, invalide des droits qui deviendront acquis à un moment éloigné dans le futur (par exemple, la vie en cours plus 21ans). Certaines administrations ont légiféré pour renverser cette règle au moyen de dispositions législatives modernes.[40] Voir le débat au sujet des successions ab intestat pour un examen plus approfondi de la façon de remédier à ces conséquences.

[69] Au Royaume‑Uni, la filiation posthume peut être reconnue, mais un enfant posthume ne peut pas bénéficier des avantages que lui conférerait le statut d’enfant de père décédé.[41] Cette façon de procéder semble ne pas tenir compte de l’intention expresse des parties et ne pas être dans l’intérêt supérieur de l’enfant à naître. Il est donc recommandé que la loi uniforme permette de reconnaître la qualité de parent et de tenir compte des conséquences de ce statut, notamment en matière de successions, avec certaines restrictions pour dissiper tout doute et pour protéger les droits des enfants et des personnes à charge vivants, dans la mesure où la démarche proposée est suivie. Ces dispositions seraient semblables à celles que l’on trouve dans les mesures législatives sur l’aide aux personnes à charge qui impartissent des délais pour présenter des demandes à la succession de la personne décédée.[42]

[70] En vertu de ce régime législatif, si l’enfant était conçu d’une façon différente de la démarche reconnue, les parties pourraient quand même régler certaines questions de gré à gré en trouvant un autre moyen de subvenir aux besoins d’un enfant futur.

Implantation par erreur

12. Les règles et les présomptions de filiation s’appliqueraient dans ces cas, mais la filiation pourrait être changée au moyen d’une ordonnance du tribunal portant adoption ou déclaration de filiation s’il est établi que cela serait dans l’intérêt supérieur de l’enfant.

[71] Les implantations par erreur sont relativement rares, mais il faudrait faire la lumière sur le statut de l’enfant, des parents et des donneurs afin de dissiper tout doute pour l’enfant et pour les autres parties. Dans le rapport qu’elle a présenté en 2005, la Law Commission de la Nouvelle‑Zélande a recommandé[43] que le Status of Children Act soit modifié afin de prévoir les cas d’embryon implanté par erreur, d’ovule fécondé par erreur ou d’insémination par erreur. La Commission a avancé que le tribunal pourrait avoir le pouvoir de rendre des ordonnances octroyant ou révoquant la filiation légale de quiconque au sein d’un groupe d’adultes qui ont le droit d’exercer le rôle de parent auprès de l’enfant à naître, s’il en va de l’intérêt supérieur de l’enfant et compte tenu des critères établis.

Réunion annuelle

Réunion annuelle 2018 (centenaire)

L'Hôtel Delta

Québec, QC

du 12 au 16 août, 2018