Sous-évaluées transferts frauduleux et les traitements préférentiels - introduction et partie I 2007

INTRODUCTION

A. Objet du rapport

[1] Le présent rapport constitue la première étape d’un projet lancé par la Conférence pour l’harmonisation des lois au Canada en vue de remanier le droit canadien sur ce qu’il est convenu d’appeler les transferts frauduleux et les traitements préférentiels[1]. Presque tous les experts s’accordent pour dire que la mise en œuvre de lois modernes par les législatures provinciales et territoriales et par le Parlement est urgente et qu’elle se fait attendre depuis longtemps[2]. Le professeur Dunlop a plaidé en faveur d’une réforme dans son rapport de 2004 présenté à la Conférence[3], qui ne sera pas repris ici.

[2] Le rapport n’offre aucune recommandation définitive. Il s’agit plutôt d’un document de travail dont le but est de fournir un modèle de réforme en vue d’identifier les questions qui doivent être abordées et les mesures de rechange qui doivent être adoptées pour en faciliter la résolution. On prévoit qu’un groupe de travail sera appelé à faire des recommandations et à proposer un avant‑projet de loi uniforme à partir du présent document qui servira de fondement dans le cadre de ses consultations et de ses délibérations.

B. Terminologie

[3] Avant de discuter du sujet à l’étude, il convient de dire un mot sur la terminologie employée, et sur ce que l’on appelle communément les «transferts frauduleux et les traitements préférentiels». Cette expression porte à confusion à deux égards. D’abord, l’expression renvoie non pas à une seule mais bien à deux branches du droit distinctes mais imbriquées l’une dans l’autre. D’autre part, le terme «frauduleux» est un anachronisme, dont l’emploi suppose à tort que seules les opérations mettant en cause un comportement malicieux intentionnel du débiteur peuvent être contestées. Bien que l’intention du débiteur soit pertinente dans certaines circonstances, le principal facteur à considérer dans des dossiers relevant de l’un ou l’autre de ces aspects est l’effet de l’opération en question sur les créanciers du débiteur, plutôt que l’intention qui la sous‑tend.

[4] En outre, ces deux doctrines juridiques distinctes que constituent les transferts frauduleux et les traitements préférentiels ont un trait en commun, soit l’annulation ou la réparation du comportement du débiteur qui empêche de satisfaire les réclamations légitimes des créanciers. Cette situation explique le fait que les deux sujets sont visés par une seule et même loi. Les problèmes qu’ils abordent sont cependant distincts.

[5] Le terme «transfert frauduleux» vise une mesure prise par un débiteur qui a pour effet de priver les créanciers de leur droit de recouvrer leurs dettes à même les actifs du débiteur. La législation canadienne actuelle s’applique à des circonstances où le débiteur a transféré les biens qui auraient été autrement mis à la disposition des créanciers dans le cadre de mesures d’exécution forcée ou de procédures de faillite. Il en résulte malheureusement une diminution de l’ensemble des biens disponibles pour satisfaire collectivement les réclamations des créanciers non garantis (et partiellement garantis). Habituellement, cela découle du fait que la valeur que reçoit le débiteur est soit nulle, soit beaucoup moins élevée que la valeur des biens transférés. Donnons ici un exemple très simplifié: partons de l’hypothèse que le débiteur doit à ses créanciers la somme cumulative de 100000$ mais détient des actifs réalisables dont la valeur ne s’élève qu’à 90000$. Si le débiteur transfère un actif valant 10000$ au cessionnaire à titre gratuit, le transfert diminue de 90% à 80% la possibilité pour les créanciers de récupérer ce qui leur est dû, en supposant que tous les créanciers sont payés au prorata. Si le cessionnaire paie 5000$ pour le bien, les créanciers pourront récupérer en théorie non pas 90% mais bien 85% de cette somme.

[6] Un «transfert frauduleux» suppose le paiement d’une somme d’argent ou le transfert d’un bien par un débiteur à un créancier privilégié dans des circonstances telles que le créancier bénéficiera d’un taux de récupération plus élevé que celui des autres créanciers qui n’ont pas été ainsi privilégiés. Étant donné qu’un paiement ou un transfert pour satisfaire une dette est habituellement remis en échange d’une valeur égale à celle qui avait été cédée antérieurement par le créancier, on ne peut objecter ici une réduction nette de la valeur nette de l’ensemble des biens. C’est plutôt le créancier bénéficiaire qui est payé intégralement alors que les autres créanciers repartent les mains vides, ou qui recouvre une plus grande partie de ce qui lui est dû au prorata. Posons maintenant l’hypothèse, par exemple, que le débiteur doit à ses créanciers la somme cumulative de 100000$, soit une somme de 25000$ payable au premier, au deuxième, au troisième et au quatrième créancier. La valeur des actifs réalisables du débiteur s’élève à 90000$ seulement. Si chacun des créanciers recevait une part égale des actifs du débiteur, ces mêmes créanciers seraient en mesure de récupérer 90% de ce qui leur est dû. Cependant, supposons que le débiteur paie intégralement le premier créancier, il reste donc des actifs d’une valeur de 65000$ à répartir entre les trois autres créanciers. Les créanciers ne récupéreront que 86,7% de ce qui leur est dû, alors que le premier créancier récupèrera la totalité de sa créance[4].

[7] Même si les actifs du débiteur ont une valeur moindre que la valeur cumulative de ses dettes, un versement fait à l’un ou l’autre de ses créanciers ne sera pas considéré comme étant un transfert frauduleux ni même comme un traitement préférentiel car la diminution du patrimoine du débiteur concorde avec une réduction de ses dettes[5]. Cependant, un traitement préférentiel peut également constituer un transfert frauduleux si le créancier privilégié reçoit une contrepartie plus élevée que celle qui avait été remise au débiteur. Si, dans l’exemple que nous venons tout juste de donner, le débiteur avait transféré au premier créancier un actif dont la valeur s’élève à 30000$ pour le paiement d’une dette de 25000$, l’opération pourrait constituer à la fois un transfert frauduleux et un traitement préférentiel. Néanmoins, la politique et les questions conceptuelles liées au transfert frauduleux diffèrent de celles que l’on associe au traitement préférentiel.

[8] La deuxième question d’ordre terminologique qui doit être clarifiée est l’emploi de l’adjectif «frauduleux» dans les deux contextes. Un transfert de paiement peut être contesté s’il a pour effet de diminuer le recouvrement collectif des créanciers malgré le fait que le débiteur n’était pas motivé par le désir de porter atteinte aux droits des créanciers[6]. Par exemple, le transfert de biens à un enfant aux fins d’assurer son avenir peut être un acte répréhensible s’il porte préjudice aux droits des créanciers, même si le transfert n’avait pas pour but de frustrer les créanciers. Dans le même ordre d’idées, un paiement fait à un créancier peut être contesté comme étant un traitement préférentiel même si ce paiement était motivé par le désir du débiteur de maintenir la viabilité de son entreprise en préservant une relation commerciale importante plutôt que par l’intention d’avantager le bénéficiaire au détriment des autres créanciers[7].

[9] Étant donné que le jargon de la fraude suppose un préjudice intentionnel causé conjointement ou individuellement à des créanciers comme motif de recours, certains commentateurs ont fait remarquer que ce motif n’était plus justifié à titre de condition générale dans ce domaine du droit[8]. Bien que l’intention de nuire aux droits des créanciers puisse constituer un motif de redressement, la plupart des régimes législatifs examinés dans le présent rapport offrent un recours dans des circonstances prévues par la loi sans toutefois faire allusion à l’intention du débiteur. Bien que la terminologie utilisée puisse s’expliquer du point de vue historique du droit, en réponse au comportement qui consistait à éviter de rembourser ces dettes, et par le contexte normatif de sept siècles ou presque de jurisprudence anglo-canadienne dans le cadre de laquelle elle a été élaborée, cette question ne sera pas en règle générale soulevée dans le présent rapport, sauf en ce qui concerne la loi qui utilise présentement ce libellé. Nous utiliserons plutôt le terme «opérations sous-évaluées» pour renvoyer aux opérations du premier type décrit ci‑dessus, c’est‑à‑dire, celui qui correspond généralement au «transfert frauduleux». L’expression «transfert préférentiel» remplacera quant à elle le terme «traitement préférentiel». Enfin, le terme plus générique «opérations contestables» se rapportera aux opérations qui peuvent être contestées pour l’une ou l’autre des raisons susmentionnées.

C. Approche du rapport

[10] Les opérations sous‑évaluées et les transferts préférentiels feront, la plupart du temps dans le présent rapport, l’objet de discussions séparées, les opérations sous‑évaluées constituant notre premier sujet abordé. Le contexte de la réforme sera établi dans un sommaire préliminaire des lois actuelles suivi d’une discussion de la politique et des fondements théoriques des systèmes de droit régissant les opérations faisant l’objet de notre étude. Par la suite, les questions devant être abordées et résolues feront l’objet d’une rubrique portant leurs titres respectifs et des mesures de rechange pour en faciliter la résolution seront présentées.

D. Champ d’application du rapport

[11] Le présent rapport porte sur le droit des provinces et des territoires de commonlaw. Tout en présentant nos excuses aux citoyens des territoires pour le manque de précision, le mot «province» et ses variantes, telles qu’elles sont utilisées aux présentes, a pour but d’inclure également les territoires, à moins qu'il n'en soit indiqué autrement. Bien que les politiques et les questions discutées soient tout aussi pertinentes pour le Québec, la façon dont elles sont présentement traitées dans le Code civil du Québec et dans d’autres lois de la province ne fait pas l’objet de la présente étude. On prévoit qu’un document complémentaire ayant pour but de fournir des commentaires sur la perspective québécoise en la matière sera préparé par un autre auteur.

[12] Bien que le présent projet porte sur la réforme des lois provinciales, la relation qui existe entre les lois provinciales et fédérales dans le présent contexte ne peut être passée sous silence. Les dispositions de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (ci‑après la «LFI»)[9] qui visent les opérations contestables s’appliquent dès qu’un débiteur devient assujetti à la Loi par l’application de procédures de faillite. L’effet de ces dispositions et leur relation avec les lois provinciales seront par conséquent examinés en différents points dans le rapport.

[13] La discussion qui suit sur les questions d’ordre général et sur les mesures de rechange à l’égard des questions soulevées se fonde principalement sur des commentaires canadiens et des propositions de réforme, ainsi que le droit canadien actuel et sur la législation d’autres autorités législatives, soit les États‑Unis, le Royaume-Uni et l’Australie. Certaines de ces sources abordent directement les problèmes liés aux opérations sous‑évaluées et aux transferts préférentiels, tels qu’ils sont traités par les lois en matière de faillite. Bien que le fait d’invoquer les procédures de faillite exige la prise en compte de certains facteurs en particulier, ces sources sont pertinentes dans la formulation de propositions en vue d’une réforme des lois provinciales car les questions d’ordre général qu’elles soulèvent sont essentiellement les mêmes, tant dans le cadre d’une faillite qu’en dehors de celle-ci. Nous avons jugé pertinent de traiter également des politiques particulières et de l’application de celles‑ci, selon qu’il s’agit de procédures pré‑faillite ou post-faillite.

Réunion annuelle

Réunion annuelle 2017

Hotel Saskatchewan

Regina, SK

du 13 au 17 août, 2017
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