Sous-évaluées transferts frauduleux et les traitements préférentiels - introduction et partie I 2007

2. Qualitépour agir : Qui peut faire une demande de redressement en vertu de la Loi?

[127] La désignation de la personne qui a qualité pour demander un redressement en vertu de la Loi soulève deux questions principales. Premièrement, la qualité pour agir doit-elle être accordée en fonction d’une demande qui est conditionnelle ou qui n’est pas déterminée? Deuxièmement, la demande du requérant doit-elle avoir existé à la date de l’opération contestée?

a. Type de demande

[128] Il ne fait aucun doute que la qualité pour agir doit être étendue à quiconque détient un droit légal susceptible de se transformer en jugement d’exécution de paiement à l’encontre du débiteur. L’avant-projet de loi proposé dans le rapport de la CRDCB accorderait la qualité pour agir à une personne qui:

(a) bénéficied’une obligation par le cessionnaire qui est non garantie, que l’obligation soit

(i) déterminée ou indéterminée;

(ii) absolue ou conditionnelle;

(iii) certaine ou contestée;

(iv) payable immédiatement ou à terme;

(b) est un créancier garanti dont la sûreté est inadéquate;

(c) le garant d’une obligation du cédant.[106]

[129] La UFTA des É.‑U. accorde, dans des termes généraux semblables, la qualité pour agir à une personne qui a une «créance», qui est définie comme étant un [traduction] «droit au paiement, qu’il ait été fixé par jugement ou qu’il soit déterminé, indéterminé, fixe, conditionnel, échu, non échu, contesté, non contesté, équitable, garanti ou non garanti»[107].

b. Date à laquelle prend naissance la créance

[130] La question la plus difficile est de déterminer si l’obligation ou la créance doit avoir existé à la date de l’opération contestée. À l’heure actuelle, le droit, tel qu’il est représenté par le Statut Élizabeth, permet à ceux dont les demandes découlent de circonstances reconnues après l’opération en cause de contester celle-ci, bien que la législation provinciale n’accorde la qualité pour agir qu’à ceux qui sont des «créanciers» au moment de l’opération[108]. Les tribunaux ont permis à ceux qui n’étaient pas des créanciers au moment du transfert de contester l’opération en vertu du StatutÉlizabeth essentiellement au motif que son effet avait pour but de protéger les biens des réclamations que le débiteur savait qu’il était prévisible, pour ne pas dire inévitable, qu’elles surviennent à l’avenir.

[131] Le rapport de la CRDCB reconnaît que le fait de restreindre la qualité pour agir à des personnes ayant des créances au moment du transfert contesté pourrait, par exemple, permettre à une personne de s’appauvrir avant que ne soit commis un délit. Cependant, la Commission s’éloigne du point de vue exprimé par la règle énoncée dans l’affaire MacKay c. Douglas[109], affirmant [traduction] qu’« il est difficilement répréhensible de vouloir protéger des biens lorsqu’on met sur pied une nouvelle entreprise». Le rapport conclut en adoptant la position qu’avait fait connaître antérieurement la Commission de réforme du droit de l’Ontario, soit que les personnes ne devraient pas être autorisées à contester des opérations qui sont survenues avant que leurs créances contre le débiteur ne prennent naissance[110]. Cette approche peut se justifier pour des motifs d’évaluation du risque. Une personne qui octroie du crédit après l’opération en cause peut être considérée comme ayant accepté le risque de traiter avec le débiteur en fonction de sa situation financière courante. Le fait qu’une opération antérieure a réduit le patrimoine du débiteur n’est aucunement pertinent.

[132] La UFTA des É.‑U. constitue une version restreinte de l’approche élaborée par les tribunaux et préconisée par le Statut Élizabeth. Elle prévoit en effet qu’un transfert effectué ou une obligation contractée a pour but de frauder un créancier, que la créance du créancier ait pris naissance avant ou après un tel transfert ou une telle obligation, si a) ce transfert ou cette obligation avait pour but d’entraver n’importe lequel créancier ou b) si ce transfert ou cette obligation a été fait pour une contrepartie inférieure à une valeur raisonnablement équivalente dans des circonstances où le débiteur s’est engagé dans une entreprise qui comportait un risque d’insolvabilité ou si le débiteur voulait contracter des dettes au-delà de sa capacité de payer ou avait l’intention d’agir ainsi[111]. Un créancier dont la réclamation prend naissance avant l’opération en question peut obtenir réparation pour d’autres motifs qui ne dépendent pas de la preuve de l’intention de frauder ou de l'acceptation délibérée du risque[112].

[133] La Insolvency Act 1986 du R.‑U. adopte une approche encore plus large face à la question de la qualité pour agir en ce qui a trait aux dispositions régissant les opérations qui fraudent les créanciers, lesquelles peuvent être invoquées tant dans le cadre d’une faillite qu’en dehors de celle-ci[113]. Si le débiteur n’est pas assujetti à des procédures d’insolvabilité officielles, une ordonnance peut être accordée à [traduction] «une victime d’une opération»[114]. Une victime d’une opération est [traduction] «une personne qui subit, ou qui est susceptible de subir, un préjudice»[115]. Les commentaires confirment que ces modalités ont un sens suffisamment large pour englober les personnes qui sont visées au moment de l’opération et celles qui peuvent éventuellement subir un préjudice[116].

[134] La UFTA des É.‑U. étaye la proposition voulant que la relation entre les motifs en vertu desquels une opération peut être contestée et la définition de la qualité pour agir soit pertinente à l’égard de l’approche adoptée. Si les motifs de contestation reposent sur l’argument voulant que le débiteur ait conclu une opération avec l’intention de frustrer ses créanciers, le moment à partir duquel le débiteur a obtenu ce statut semble sans importance[117]. D’autre part, si l’opération est contestée au motif qu’elle avait pour effet de réduire l’ensemble des actifs dont pouvaient disposer les créanciers, une personne qui n’avait pas de créance à faire valoir contre le débiteur au moment de l’opération n’avait aucun motif logique de se plaindre[118]. Bien qu’il soit possible de définir la qualité pour agir en fonction des motifs de contestation d’une opération, cette approche introduit un niveau de complexité dans la législation qui, dans le contexte qui nous intéresse, n’est probablement pas justifié par la préservation de l’intégrité conceptuelle.

[135] Il n’y a pas de solution facile à la question de la politique générale. D’une part, la reconnaissance des créances qui ont pris naissance après l’opération contestée peut éventuellement aider les créanciers qui avaient la possibilité d’évaluer le risque de traiter avec le débiteur au détriment de la finalité des transactions, une valeur qui n’est pas sans importance dans une économie moderne. Cependant, ce ne sont pas tous les créanciers qui veulent se porter volontaires et certains d’entre eux ont une capacité limitée à entreprendre une évaluation concrète du risque. De plus, l’adoption d’un critère qui permettrait de circonscrire les circonstances qui admettraient une créance ayant pris naissance le jour précédant une opération mais qui excluraient celle qui se serait produite le jour suivant est susceptible d’entraîner des résultats arbitraires. Finalement, et peut-être de façon plus impérieuse, la détermination de la qualité pour agir en fonction du moment où la créance a pris naissance cadre très mal avec la philosophie de partage entre les créanciers dans les territoires de common law au moyen de ce que l’on appelle généralement les lois sur le désintéressement des créanciers.

[136] En vertu de la législation sur le désintéressément des créanciers, un créancier judiciaire qui a intenté des mesures d’exécution des jugements qui produit un fond monétaire est tenu de partager les sommes d’argent qui y ont été déposées à peu près au prorata avec les autres créanciers qui sont admissibles[119]. Ceux qui ont droit au partage sont les autres créanciers judiciaires qui ont déposé un bref d’exécution auprès du shérif, ou dans certaines autres provinces, ont enregistré leur jugement de la manière prévue. La période relative où ont pris naissance les créances n’a aucun rapport avec le droit des créanciers de partager la valeur des actifs réalisés. Si cette approche devait être retenue, un créancier qui obtient réparation en vertu des lois régissant les opérations sous-évaluées seraient en principe tenu de partager le produit des procédures avec ceux qui, au moment où la réparation est accordée, ont démontré le bien fondé de leurs créances. Ceux qui bénéficieraient de cette politique incluraient les demandeurs dont la réclamation a pris naissance après l’opération mais avant l’issue du litige qui la conteste.

[137] Un motif connexe pour accorder la qualité pour agir aux personnes dont les créances prennent naissance après la date de l’opération contestable est l’utilité générale de maintenir la cohérence des résultats, que ce soit dans le cadre de la faillite du débiteur ou en dehors de celle-ci. Si un syndic de faillite conteste avec succès une opération qui a été conclue avant la faillite du débiteur, les fonds qui en découlent seront distribués à ceux qui ont une réclamation prouvable à la date de la faillite, peu importe si leurs créances ont pris naissance avant ou après la date de l’opération contestée.

[138] Peu importe l’approche adoptée relativement au moment où une créance prend naissance, il sera nécessaire de décider si une personne doit avoir obtenu un jugement sur sa réclamation afin de contester une opération. La CRDCB propose que les instances en redressement ne devraient être intentées que par un demandeur qui a obtenu jugement sur l’obligation que doit remplir le débiteur ou [traduction] «qui a droit d’intenter des poursuites pour faire exécuter l’obligation»[120], sous réserve du pouvoir discrétionnaire du tribunal d’émettre toute autre ordonnance. Qu’une réserve officielle de ce type soit souhaitable demeure une question à préciser. On peut soutenir que l’intérêt substantiel du demandeur sera défini par la cause d’action créée par la loi, sans avoir besoin d’apporter d’autres précisions quant à la condition. Nous discutons de cette question ci-dessous en ce qui a trait au redressement.

[139] Le rapport de la CRDCB soulève une question particulière en ce qui a trait à la qualité pour agir relativement aux opérations effectuées par une société par actions qui ont un effet néfaste sur les créanciers de l’actionnaire en réduisant la valeur de ses actions. Les créanciers de l’actionnaire devraient-ils être autorisés à contester l’opération conclue par une société tierce? Le rapport n’apporte aucune réponse à cette question autrement que de relever une cause où des procédures de ce type ont été permises par le tribunal[121]. Étant donné les répercussions potentiellement graves liées à l’inclusion d’une disposition qui accorderait explicitement la qualité pour agir dans de telles circonstances, le problème serait probablement mieux abordé par les règles de droit commun relatives à la levée du voile corporatif.

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