Sous-évaluées transferts frauduleux et les traitements préférentiels - introduction et partie I 2007

3. Motifs de redressement (base légale pour contester l’opération)

[140] La législation actuelle et proposée dans ce domaine prévoit qu’une opération peut être contestée pour les motifs suivants:

a. L’opération épuise la valeur du patrimoine qui serait autrement mis à la disposition des créanciers dans des circonstances telles qu’ils sont privés de leur droit de recouvrement en conséquence (désigné ci-après comme étant le critère lié «à l’insolvabilité due à un épuisement des actifs»).

b. L’opération a été motivée par l’intention du débiteur d’entraver ou de frustrer le droit de recouvrement des créanciers (désigné ci-après comme étant le critère lié à «l’intention du débiteur»).

[141] Certains systèmes adoptent l’une ou l’autre thèse comme motif de contestation, mais la plupart adoptent les deux, soit comme options possibles, soit de manière combinée. Le choix principal en matière de politique qui doit être fait dans l’élaboration d’une nouvelle loi est de déterminer si ces deux considérations sont pertinentes et légitimes. Nous nous pencherons successivement sur chacune des deux thèses soulevées.

a. Les opérations qui réduisent les actifs mis à la disposition des créanciers (critère lié à l’insolvabilité due à un épuisement des actifs)

[142] La politique principale qui sous-tend cette branche du droit est la protection du droit des créanciers de recouvrer leurs créances à même les actifs de leurs débiteurs. Exprimée implicitement ou explicitement, cette politique disposerait que toute opération qui a comme conséquence de a) réduire la valeur du patrimoine disponible du débiteur à un montant moindre que la valeur cumulative des réclamations des créanciers ou de b) limiter autrement la capacité de recouvrement des créanciers à même les actifs du débiteur justifierait réparation. Que le débiteur soit engagé dans l’opération avec l’intention de nuire au droit de recouvrement des créanciers ne revêt aucune importance. En fait, ce point de vue est adopté en grande partie, implicitement ou explicitement, dans de nombreux systèmes faisant l’objet de notre étude dans le présent rapport.

[143] La plupart des systèmes sont axés sur la première dimension de la proposition susmentionnée. En d’autres termes, ils permettent aux créanciers de contester une opération qui a pour effet de réduire la valeur des actifs à l’égard desquels ils peuvent recouvrer leurs créances lorsque la valeur du patrimoine réalisable du débiteur est inférieure au montant de ses dettes impayées. Cette approche se fonde sur deux prémisses:

  • La valeur des actifs d’un débiteur est réduite tant par un transfert à titre gratuit que par un transfert de valeur en échange d’une contrepartie dont la valeur est de loin inférieure à la valeur transférée par le débiteur[122] et
  • Si le débiteur est insolvable au moment de cette opération ou devient insolvable par suite de celle‑ci, l’opération nuit nécessairement au droit de recouvrement des créanciers puisque la valeur des actifs dont disposent les créanciers est par définition inférieure au montant cumulatif de leurs créances[123].

[144] Les dispositions de la Insolvency Act 1986 du R.‑U. relativement aux opérations désignées comme étant des «opérations sous-évaluées» s’appuient sur ces deux prémisses[124]. Comme nous l’avons fait remarquer ci-dessus, ces dispositions ne s’appliquent qu’à l’égard d’un débiteur qui a fait faillite ou, dans le cas d’une société par actions, est assujetti à des procédures d’insolvabilité ou est en état de liquidation. Les renvois ci-après à un débiteur «failli» ont pour but d’inclure les sociétés par actions assujetties à la loi.

[145] Un redressement est prévu lorsqu’une personne conclut une «opération sous-évaluée» dans des circonstances précises. La première prémisse est couverte par la définition d’une «opération sous-évaluée», laquelle comprend en grande partie:

  • une donation ou une opération en vertu de laquelle le débiteur ne reçoit aucune contrepartie;
  • un transfert dont la contrepartie est une somme d’argent [traduction] «sensiblement inférieure à la valeur» de la contrepartie cédée par le débiteur [125].

[146] La deuxième prémisse est énoncée dans la disposition selon laquelle un redressement peut être accordé si une personne a conclu une opération sous-évaluée à un moment où elle était insolvable, ou si cette personne est devenue insolvable par suite de l’opération. Ce point se fonde sur trois facteurs, lesquels reposent en partie sur le fait que les dispositions s’appliquent seulement aux débiteurs faillis. Ils se lisent comme suit:

  • Seule une opération conclue dans les cinq ans précédant la faillite peut être contestée[126].
  • Si l’opération est survenue moins de deuxans avant la faillite, il n’est pas nécessaire de prouver que le débiteur était insolvable à ce moment-là ou qu’il est devenu insolvable par suite de cette opération. En effet, la proximité par rapport à la faillite remplace la nécessité de prouver l’insolvabilité[127].
  • Si l’opération a été conclue plus de deux ans mais moins de cinq ans avant la faillite et que l’autre partie était un associé du débiteur, il existe une présomption réfutable que le débiteur était insolvable à ce moment‑là ou qu’il est devenu insolvable par suite de l’opération. Dans cet exemple, la relation entre les parties remplace la nécessité de prouver l’insolvabilité[128].

[147] Le résultat net de ces dispositions est que l’épuisement du patrimoine du débiteur constitue un motif de redressement en faveur des créanciers qui agissent par l’entremise du syndic de faillite. L’insolvabilité constitue une condition générale de redressement, sous réserve de la disposition restrictive selon laquelle la proximité de l’opération par rapport à la faillite et la relation étroite des parties sont reconnues comme étant des conditions de substitution.

[148] Il ne fait aucun doute que l’intention du débiteur n’est pas un facteur dans le présent contexte en ce qui concerne les particuliers. Bien qu’il ne soit pas requis de prouver l’intention de frustrer les créanciers pour justifier une ordonnance à l’égard des personnes morales débitrices, celles‑ci pourront faire valoir leurs motifs au moyen d’une défense[129]. Aucune ordonnance ne doit être rendue si le tribunal est convaincu de ce qui suit:

  • Que la personne morale a conclu l’opération en toute bonne foi et aux fins d’exploiter son entreprise,
  • Qu’au moment de l’opération, il y avait des motifs raisonnables de croire que l’opération était avantageuse pour l’entreprise[130].

[149] Sous réserve de cette condition, la preuve de l’intention de frustrer les créanciers n’est pas un critère de redressement en vertu de la Insolvency Act 1986, que ce soit par rapport à un particulier ou en ce qui concerne une personne morale débitrice. L’intention cependant joue un rôle aux termes des dispositions relatives aux «opérations ayant pour but de frustrer les créanciers» qui prévoient une mesure de redressement, que le débiteur ait fait faillite ou non. Nous discutons de ces dispositions dans la prochaine section du présent rapport.

[150] Les facteurs étayant l’annulation des transferts en vertu de la Bankruptcy Act 1966 de l’Australie sont essentiellement les mêmes que ceux utilisés par la législation du R.‑U. relativement aux particuliers[131]. Plutôt que de faire de la preuve de l’insolvabilité une condition de redressement en ce qui a trait à une opération ayant été conclue durant une période allant de deux à cinq ans avant la faillite, la Loi transforme la preuve de l’insolvabilité qui incombe au cessionnaire en moyen de défense. Le résultat est le même, mais le fardeau de prouver la situation financière du débiteur revient au cessionnaire plutôt qu’au syndic de faillite. Si le cessionnaire est une entité apparentée, la preuve de l’insolvabilité peut être invoquée comme moyen de défense seulement si l’opération est survenue plus de quatre ans avant la faillite du débiteur.

[151] Une approche quasi semblable est préconisée par la UFTA des É.‑U. en ce qui concerne une action intentée par un créancier dont la demande a pris naissance avant que l’opération en question n’ait été conclue. Un recours est possible lorsqu’un débiteur effectue un transfert ou contracte une obligation:

  • Si le transfert ou l’obligation a été consenti [traduction] «en échange d’une valeur qui n’est pas raisonnablement équivalente» et
  • Si le débiteur était insolvable au moment du transfert ou qu’il est devenu insolvable par suite du transfert ou de l’obligation consenti[132].

[152] Là encore, l’épuisement du patrimoine du débiteur constitue un motif de redressement. Dans ce régime, le moment de l’opération n’est pas un critère reconnu comme pouvant remplacer la nécessité de prouver l’insolvabilité. Cela peut s’expliquer par le fait que dans le cadre de procédures ne relevant pas de la faillite, il n’existe aucun point de référence clair, comme la date de la faillite, qui pourrait être utilisé comme fondement pour faire naître une présomption selon laquelle le débiteur était insolvable lorsque l’opération a été conclue.

[153] La UFTA offre d’autres motifs de contestation aux créanciers dont les demandes ont pris naissance avant ou après la conclusion de l’opération en cause, lorsqu’un débiteur effectue un transfert ou contracte une obligation:

  • Si le transfert ou l’obligation a été consenti [traduction] «en échange d’une valeur qui n’est pas raisonnablement équivalente», et
  • qu’il était engagé dans une affaire ou une transaction où les biens constituaient un capital anormalement faible, ou qu’il savait ou aurait dû savoir qu’il était sur le point de faire faillite[133].

Dan cet exemple, l’épuisement du patrimoine du débiteur dans des circonstances liées à l’insolvabilité prévisible plutôt que réelle du débiteur constitue le fondement du recours.

[154] L’approche incorporée dans la Companies Act 2001 de l’Australie relativement aux transferts par des personnes morales est unique. Comme dans les autres systèmes dont nous avons discuté, l’insolvabilité au moment de l’opération ou par suite de celle-ci est une condition ouvrant droit au redressement offert par la Loi[134]. Cependant, l’autre condition requise veut que l’opération soit «une opération non commerciale», une détermination qui ne se fonde aucunement sur les valeurs relatives échangées dans l’opération en question.[135] La loi énonce plutôt un critère souple qui se fonde sur la question de savoir si une personne raisonnable dans les circonstances de la personne morale aurait conclu l’opération en tenant compte des avantages et des inconvénients pour l’entreprise de conclure une telle opération, des avantages pour les autres parties à l’opération et de [traduction] «toute autre question pertinente». En plus de ces deux conditions fondamentales, la Loi exige qu’un autre motif d’invalidité soit établi, dont le plus pertinent aux fins de la présente analyse étant de déterminer si l’opération a eu lieu durant une période de temps précise, et dont la durée dépend de la relation entre les parties.

[155] Bien que ce modèle s’appuie sur des facteurs qui se comparent aisément à ceux utilisés dans d’autres régimes, son efficacité est sérieusement compromise par l’incertitude inhérente au critère que constitue l’«opération non commerciale», le recours à un critère à trois volets (l’«opération non commerciale», l’insolvabilité et notamment, le délai combiné à la relation) ainsi que la complexité des règles associées au troisième volet.

[156] L’adoption d’un critère de validité législatif fondé sur l’épuisement du patrimoine du débiteur a été recommandée au Canada dans le contexte de la réforme de la loi sur la faillite. Les recommandations que le professeur Cuming a émises en 1997 à IndustrieCanada permettraient la contestation s’il est établi que le transfert relevant de l’une des nombreuses catégories énumérées a été fait lorsque le débiteur est insolvable. Tous les types d’opérations pouvant faire l’objet d’une contestation pour des motifs d’insolvabilité supposent un transfert pour une contrepartie nulle ou «manifestement inférieure à la valeur marchande» reçue en échange[136]. Cette approche est endossée par les professeurs Duggan et Telfer dans le cadre de leur examen des propositions actuelles en ce qui concerne la réforme des clauses relatives des dispositions de la LFI et des transactions révisables[137].

[157] Il convient de noter deux caractéristiques du modèle proposé par Cuming. Premièrement, le modèle étendrait les motifs de redressement non seulement aux circonstances où l’opération est contemporaine à l’insolvabilité du débiteur mais également à celles où l’opération survient au moment où le débiteur entendait contracter des dettes ou avait des motifs raisonnables de croire qu’il contracterait des dettes au‑delà de sa capacité de payer. Cette approche fait pendant au point de vue adopté dans les dispositions de la UFTA des É.‑U. décrites ci‑dessus, mis à part le fait qu’elle n’offre pas de redressement au motif que le débiteur s’est tout simplement engagé dans une entreprise sous-capitalisée[138]. Deuxièmement, le modèle élaboré par Cuming envisage un redressement seulement à l’égard d’une opération qui est survenue troisans avant la faillite. Cette réserve est compatible avec l’approche couramment utilisée dans la législation en matière de faillite, en vertu de laquelle la désignation d’un délai pré‑faillite durant lequel les opérations peuvent être contestées se situe dans les normes.

[158] Les différentes réformes proposées dans le rapport de la CRDCB constituent une approche unique face au critère qui combine les facteurs que sont l’épuisement des actifs et l’insolvabilité. Une opération pourrait faire l’objet d’une contestation lorsque le débiteur est insolvable, qu’il est sur le point de faire faillite ou qu’il est devenu insolvable par suite de la disposition et que la contrepartie en échange a une valeur symbolique ou nulle[139]. Par «valeur symbolique» on entend [traduction], «une valeur qui est inadéquate à un point tel que, par opposition à la juste valeur de la disposition, l’alinéation constitue essentiellement une donation». Lorsqu’une disposition est faite pour une «valeur partielle», la personne qui la conteste doit également prouver que le cessionnaire savait ou aurait dû savoir que l’opération allait nuire à la capacité du cédant de remplir ses obligations, ou que le cessionnaire détient les biens pour l’usage ou l’avantage du cédant. Par «valeur partielle», on entend la [traduction] «valeur reçue en échange d’une aliénation de biens qui n’est ni la juste valeur ni une valeur symbolique» La «juste valeur» est la valeur qui est [traduction] «juste et raisonnable par rapport à la valeur des biens» et, à moins qu’il s’agisse de l’exécution d’un acte, est telle que le patrimoine du cédant en est sensiblement peu réduit[140].

[159] L’effet de l’approche élaborée par la Commission de réforme du droit de la Colombie‑Britannique est que l’épuisement des actifs seul constitue un motif pour contester l’opération par un débiteur insolvable seulement si cette opération est en substance une donation. Si la contrepartie reçue a une certaine valeur qui n’est pas tout à fait l’équivalent de la valeur transférée par le débiteur, une autre condition fondée sur la connaissance du cessionnaire s’y rattache. La justification de cette exigence additionnelle est discutable. Si le résultat indésirable est la diminution du patrimoine dont peuvent disposer les créanciers d’un débiteur insolvable, il n’existe aucune raison logique d’établir une distinction entre les opérations selon la mesure dans laquelle elles ont cet effet. Une opération pour une contrepartie considérablement inférieure à sa juste valeur diminue la valeur du patrimoine du débiteur de la même manière qu’une contrepartie nulle.[141]

[160] D’autre part, cette approche répond au point de vue stratégique valable selon lequel le droit ne devrait pas s’immiscer dans ce qui pourrait être désigné comme étant un «marché avantageux» légitime. En vertu des autres régimes décrits, une personne qui acquiert des biens ou toute autre valeur en vertu de modalités exceptionnellement avantageuses peut être tenue de rendre l’avantage qu’elle a obtenu en raison de sa perspicacité, peu importe si elle savait ou avait des raisons de croire que l’opération porterait atteinte aux droits d’autrui. L’approche de la Commission aurait pour but de protéger le «marché avantageux», à la condition toutefois que la personne qui traite avec le débiteur ne sache pas que les créanciers seraient lésés par l’opération en question. Cependant, cela réintroduirait les incertitudes liées à un critère fondé sur l’intention dans un bon nombre de cas où les créanciers sont indiscutablement lésés par l’opération. Si une telle approche devait être adoptée, la connaissance du cessionnaire serait mieux établie par un moyen de défense plutôt qu’en tentant de prouver l’un des motifs de recouvrement, étant donné que le cessionnaire est considérablement mieux placé qu’un créancier qui conteste pour établir son état d’esprit[142]. Nous discutons des moyens de défense un peu plus loin.

[161] Prévoir un recours en se fondant uniquement sur l’effet d’épuisement des actifs sur une opération dans les circonstances de l’insolvabilité réelle ou prévisible d’un débiteur offre les avantages suivants:

  • Cela représente la mise en œuvre claire et fondée sur des principes d’une stratégie principale à l’appui d’une réglementation des opérations sous-évaluées.
  • Cette approche est compatible avec le développement historique du droit en ce qu’il englobe essentiellement l’approche adoptée dans l’affaire Freeman c. Pope qui a été subséquemment suivie par de nombreux tribunaux, y compris la Coursuprême du Canada. En d’autres termes, l’insolvabilité du débiteur est assimilée à une preuve de l’intention «frauduleuse», lorsque l’intention pertinente découle tout simplement de la connaissance de l’activité qui portera nécessairement préjudice au droit de recouvrement des créanciers[143].
  • L’approche a le mérite de définir une norme d’invalidité claire et prévisible, évitant ainsi les difficultés, et les incertitudes qui s’y rattachent, liées à la preuve de l’état d’esprit du débiteur.
  • Il s’agit d’un modèle défendable d’un point de vue éthique en ce que a) la liberté du débiteur est en toute légitimité restreinte par le droit des créanciers d’obtenir satisfaction et b) les créances de ceux qui ont acquis une valeur auprès du débiteur à titre essentiellement gratuit sont moins valables en droit que les réclamations des créanciers qui ont prêté une valeur dans l’espoir d’obtenir une compensation qui a fait défaut, sous réserves d’exceptions clairement définies.

[162] Les principaux éléments d’un critère intégrant cette approche sont les suivants:

L’opération met en cause un transfert de valeur à titre gratuit par un débiteur ou un transfert en échange d’une contrepartie dont la valeur est considérablement inférieure à la valeur cédée par le débiteur.
Le débiteur est:
  • insolvable au moment de l’opération,
  • est devenu insolvable par suite de l’opération, ou
  • (possiblement) se trouve dans des circonstances telles qu’il savait ou aurait dû savoir que l’insolvabilité était prévisible.

[163] Bien qu’un tel système semble laisser tomber le marché exceptionnellement avantageux, la manière dont la valeur insuffisante de l’échange est définie par la loi permet un compromis entre les intérêts des créanciers et ceux qui négocient avec le débiteur. La formulation de la UFTA des É.‑U., en vertu de laquelle une opération peut être contestée si le débiteur n’a pas reçu une «valeur raisonnablement équivalente» à la valeur cédée, n’offre qu’une portée limitée à l’égard d’un marché avantageux. À l’opposé, la formulation du professeurCuming, qui reprend celle qui est utilisée dans les dispositions de la LFI portant sur les transactions révisables, permettrait le maintien du «marché avantageux», tout en protégeant les créanciers contre les opérations qui supposent l’échange d’une valeur excessivement inadéquat. Cette formulation permettrait de fournir une réparation lorsqu’une opération est «pour une contrepartie nulle ou manifestement inférieure» à la valeur marchande des biens[144].

[164] Il convient également de noter que, bien qu’un marché avantageux puisse faire l’objet d’une contestation en vertu d’un système fondé sur un critère implicite lié à l’insolvabilité due à un épuisement des actifs, la loi peut offrir une souplesse en matière de réparation qui permettrait aux tribunaux de rendre une ordonnance en vertu de laquelle une personne qui a fait affaire avec un débiteur pourrait retenir ou recouvrer la valeur investie dans l’opération. En dépit du fait que le défendeur perdrait la valeur marchande de l’opération, son investissement pourrait être protégé.

[165] Nous verrons plus loin la pertinence éventuelle de la relation entre les parties à titre de facteur dans la cause d’action.

b. Opérations ayant pour but d’entraver ou de frustrer les créanciers (critère lié à l’intention du débiteur)

[166] La question sans doute la plus difficile liée à la réforme de ce domaine de droit est la pertinence de l’intention du débiteur dans la conclusion d’une opération. Le critère de validité lié à l’insolvabilité due à un épuisement des actifs dont nous avons discuté ci‑dessus abandonne l’exigence traditionnelle de prouver l’intention malicieuse de la part du débiteur comme motif de redressement. Cependant, cela ne résout pas la question de savoir si un redressement serait disponible au motif que le débiteur a en effet conclu une opération avec l’objectif de frustrer ses créanciers. D’aucuns avancent que l’intention du débiteur de frustrer les efforts de recouvrement des créanciers n’est pas, en soi, un motif de contestation (elle ne justifie pas la contestation) d’une opération conçue pour donner ce résultat. Le préjudice qu’il faut éviter est l’ingérence réelle dans les droits des créanciers. Selon ce point de vue, il n’existe aucune justification pour prévoir un recours à des créanciers si le débiteur dispose suffisamment d’actifs pour satisfaire toutes leurs réclamations, peu importe l’effet voulu de l’opération.

[167] Les recommandations émises dans le rapport de la CRDCB adoptent essentiellement le même point de vue. La Commission n’offrirait aucun recours sur le seul fondement de l’intention du débiteur d’entraver l’action des créanciers. Le rapport énonce sa position comme suit:

[Traduction]

Nous en arrivons à la conclusion qu’une disposition de biens constitue une fraude à l’égard des créanciers uniquement si elle fait échouer leurs réclamations. Une disposition de biens ne peut avoir cet effet que si elle est faite par un débiteur qui est insolvable ou qu’elle rend le débiteur insolvable.[145]

[168] En vertu de la législation proposée par la Commission, le facteur pertinent à considérer est l’insolvabilité du débiteur plutôt que son intention. Si l’opération examinée est une pure donation ou une donation dans une large mesure, l’intention n’est aucunement pertinente. Si une valeur partielle a été cédée par le cessionnaire, il importe également de prouver, soit que le cessionnaire avait une connaissance objective que l’opération mettrait en péril la capacité du cédant de satisfaire les créanciers ou soit qu’il avait accepté les biens [traduction] «conformément à un engagement selon lequel [les biens] seraient détenus pour l’usage ou l’avantage du cédant». Une attention particulière est portée sur l’intention du cessionnaire. Cependant, l’intention du cédant semble être indirectement pertinente étant donné que la situation envisagée en est implicitement une où le cessionnaire partage la connaissance du cédant que sa capacité de satisfaire ses créancier sera mise en péril par le transfert, ou qu’il est partie au plan illicite du cédant de conserver l’usage ou l’avantage des biens[146] L’intention partagée est une exigence évidente, pour ne pas dire exprimée, dans le second cas. Elle serait dans la plupart des cas implicite dans le premier exemple, étant donné qu’il est difficile de concevoir en pratique un cas où un cessionnaire sait ou devrait savoir qu’une opération porterait atteinte à la capacité du cédant de payer ses créanciers alors que le cédant l’ignore totalement.

[169] Pour récapituler, le rapport de la CRDCB n’offre aucun recours quelles que soient les circonstances en fonction de l’intention du débiteur de faire obstacle aux créanciers. Il offrirait un recours à l’égard d’une opération en échange d’une contrepartie plus élevée qu’une valeur symbolique pour les motifs suivants:

  • le débiteur est insolvable, et
  • le cessionnaire savait ou aurait dû savoir que l’opération empêcherait de satisfaire les droits des créanciers, ou qu’il a accepté les biens en tenant pour acquis qu’ils seraient détenus pour l’usage ou l’avantage du cédant.

[170] D’autres régimes législatifs permettent la contestation d’une opération au motif de l’intention du débiteur de nuire à ses créanciers, parallèlement à l’exigence selon laquelle le patrimoine du débiteur est épuisé par l’opération.

[171] Les dispositions de la Insolvency Act 1986 du R.‑U. régissant les «opérations qui ont pour but de frustrer les créanciers» sont un exemple de cette approche[147]. Les mêmes dispositions s’appliquent à une personne physique ou morale débitrice. Si un débiteur n’a pas encore été mis en faillite, une opération ne peut être contestée que pour les motifs suivants:

  • le débiteur n’a reçu aucune contrepartie en échange de la valeur qu’il a fournie, ou la contrepartie reçue a une valeur considérablement inférieure à la valeur fournie, et
  • le débiteur a conclu une opération aux fins de soustraire les actifs de la portée d’une personne qui fait présentement ou éventuellement une réclamation auprès de lui, ou qui autrement porte atteinte aux intérêts de cette personne en ce qui a trait à sa réclamation.

[172] Par conséquent, l’intention du débiteur est un motif pertinent de contestation, mais seulement lorsque l’opération en question a été conclue pour une contrepartie considérablement inférieure à sa juste valeur. Cette approche diffère de celle adoptée dans le cadre de la faillite du débiteur en ce qui a trait aux «opérations sous-évaluées», dont nous avons discuté au chapitre précédent du présent rapport, en ce que, dans cet exemple, c’est l’insolvabilité plutôt que l’intention qui s’applique de façon conjuguée au facteur que constitue la valeur incommensurable comme motif de redressement (que l’insolvabilité ait été démontrée ou qu’elle soit présumée en fonction de l’opération avec la faillite). Dans le contexte d’une «opération sous-évaluée», l’insolvabilité fonctionne comme substitut de l’intention malicieuse d’un débiteur failli ou peut-être comme indicateur définitivement présumé de cette intention. Lorsque le débiteur est solvable, l’intention malicieuse doit être prouvée. Par conséquent, les dispositions qui traitent des «opérations ayant pour but de frauder les créanciers» ne soulèvent pas une présomption d’intention de frustrer les créanciers qui découlent de l’insolvabilité du débiteur.

[173] La UFTA des É.-U. prévoit un recours sur ce qui semble initialement constituer le seul motif d’intention frauduleuse. Elle prévoit qu’un transfert ou une obligation consenti peut être contesté par les créanciers, que leurs réclamations aient pris naissance avant ou après l’opération [traduction] «avec l’intention réelle d’entraver ou de frauder les créanciers du débiteur ou de remettre à plus tard le paiement de sa créance»[148]. La disposition offre également une liste non exclusive de circonstances qui peuvent être prises en considération pour déterminer si le débiteur avait l’intention illicite[149]. Cependant, une disposition distincte prévoit un moyen de défense pour une réclamation qui a été présentée pour ce motif si le cessionnaire a conclu l’opération [traduction] «de bonne foi et pour une valeur raisonnablement équivalente»[150]. Le résultat est qu’une opération ne peut qu’être contestée qu’au motif de l’intention frauduleuse du débiteur s’il a reçu une valeur moindre que la valeur raisonnablement équivalente aux termes de l’opération ou s’il a reçu la pleine valeur d’une personne qui n’a pas agi de bonne foi. En effet, l’approche fait pendant à celle élaborée par la Insolvency Act 1986 du R.‑U. relativement aux «opérations ayant pour but de frauder les créanciers», sauf en ce qui a trait à sa reconnaissance indirecte de la mauvaise foi de la part du cessionnaire comme motif de contestation d’une opération pour une contrepartie valable.

[174] Les propositions du professeurCuming relativement aux opérations précédant la faillite par des débiteurs faillis s’appliquent de façon quasi identique. Elles prévoient qu’une opération peut être contestée au motif que «l’objectif principal du débiteur au moment de conclure la transaction était de gêner, d’entraver ou de frauder une personne envers laquelle le débiteur était ou devenait endetté au moment ou après la date de la transaction»[151]. Cependant, aucun recours ne pourrait être exercé si l’autre partie à l’opération avait fourni «une valeur non manifestement inférieure à la valeur fournie par le débiteur et s’il ne savait pas ou n’avait aucun motif raisonnable de croire au moment de la transaction [que] l’objectif du débiteur […]»[152]. Son approche diffère de celle adoptée par la UFTA en ce que, plutôt de fournir une liste des circonstances pertinentes à la preuve de l’intention du débiteur, il prévoit une présomption réfutable selon laquelle le débiteur a agi avec l’intention illicite s’il était insolvable au moment de la conclusion de l’opération[153].

[175] Étant donné que les propositions du professeurCuming visent la réforme de la LFI, elles doivent se soumettre à la condition implicite voulant qu’un recours puisse être exercé seulement si le débiteur est mis subséquemment en faillite. En effet, elles font naître le critère voulant que le débiteur soit insolvable mais l’insolvabilité n’a pas à être établie au moment de l’opération.

[176] Les professeurs Duggan et Telfer partagent le point de vue du professeurCuming selon lequel la preuve que le débiteur était insolvable au moment de l’opération ou que le débiteur entendait frustrer ses créanciers devrait constituer des motifs de recours[154]. Cette thèse semble se qualifier indirectement par la proposition générale voulant que l’opération diminue la valeur du patrimoine du débiteur et peut nuire aux réclamations réalisables des créanciers[155]. Ce point de vue serait compatible avec les dispositions de la Loi du R.‑U. relativement aux «opérations ayant pour but de frauder les créanciers».

[177] Par conséquent, le modèle proposé par Cuming fournirait un recours pour essentiellement les mêmes motifs que la UFTA des É.‑U., mais sous réserve de la condition voulant que le débiteur devienne insolvable en dernier ressort. Une opération qui survient au maximum quatre ans avant la faillite du débiteur pourrait être contestée au motif de l’intention du débiteur de faire obstacle à ses créanciers s’il reçoit une valeur considérablement inférieure à la valeur équivalente aux termes de l’opération ou qu’il reçoit la juste valeur d’une personne qui connaît ou qui aurait dû connaître cette intention.

[178] La Bankruptcy Act 1966 de l’Australie prévoit un ensemble de dispositions axées sur l’intention qui permettent à un syndic de faillite de contester un transfert de biens précédant la faillite par un débiteur failli. La loi australienne exige de satisfaire à trois critères. Les deux premiers ont été articulés en fonction de l’annulation. Les voici:

  • les biens seraient passés dans la succession du cédant ou auraient probablement été mis à la disposition des créanciers s’ils n’avaient pas été transférés, et
  • l’objectif principal du cédant en faisant le transfert était d’empêcher la divisibilité des biens parmi ses créanciers ou de gêner ou de retarder le processus visant à mettre les biens en disponibilité de division.

[179] L’exigence selon lequel le transfert doit être inférieur à la juste valeur est prévue indirectement par l’ajout d’un moyen de défense reconnu en faveur du cessionnaire. Au même titre que la UFTA des É.‑U., la Loi prévoit qu’un transfert n’est pas nul si, en réalité, la contrepartie cédée avait une valeur équivalente à celle des biens transférés et que le cessionnaire a accepté sans connaître l’intention du cédant ni même son insolvabilité. Cela signifie qu’un transfert justifiera un recours si les deux premières exigences sont satisfaites et que le transfert a eu lieu pour une contrepartie inférieure à sa juste valeur, à moins que le cessionnaire ait ce que l’on pourrait appeler une connaissance coupable. Le fait que la troisième exigence est introduite dans le cadre d’un moyen de défense renverse le fardeau de prouver la valeur échangée, sans atténuer toutefois son effet substantiel. Le modèle australien diffère des autres approches discutées en ce que sa première exigence a pour effet qu’une opération qui a pour but de faire obstacle aux créanciers donne lieu à un recours seulement si elle avait en réalité cette intention (ou qu’il était probable qu’elle ait cette intention) en soustrayant les biens de leur portée, bien que cette exigence puisse équivaloir à l’exigence explicite de l’insolvabilité de l’approche proposée par la Commission de réforme du droit de la Colombie‑Britannique tout comme cette même exigence conformément à l’approche de Cuming.

[180] En résumé, les approches législatives révisées ci‑dessus présentent un large éventail de possibilités en ce qui concerne le fait d’accorder des mesures de redressement fondées sur l’intention du débiteur d’esquiver ses créanciers. L’approche qui prévaut permettrait de contester une opération au double motif que constitue l’intention du débiteur d’entraver ou de frustrer ses créanciers et l’insuffisance de la contrepartie fournie par l’autre partie à l’opération. Dans certains régimes, il est possible d’exercer un recours seulement si l’opération frustre réellement les créanciers. C’est ce que la Bankruptcy Act 1966 de l’Australie propose de manière explicite en prévoyant l’exigence selon laquelle les biens seraient probablement passés dans la succession du cédant ou auraient été possiblement mis à la disposition des créanciers n’eût été de leur transfert. Et c’est également ce qu’accomplit le modèle élaboré par Cuming au moyen de l’exigence implicite relative à l’éventuelle insolvabilité du débiteur, et en vertu de l’approche préconisée par la Commission de réforme du droit de la Colombie‑Britannique qui exige que le débiteur soit insolvable au moment où l’opération est conclue. L’approche proposée par la Commission est par ailleurs unique en ce qu’elle ne dépend pas de l’échange d’une valeur incommensurable et qu’elle présuppose que l’intention du débiteur est sans pertinence sauf dans la mesure où elle vient corrompre la connaissance du cessionnaire.

[181] L’objectif qui doit être atteint par l’inclusion d’un critère de validité lié à l’intention du débiteur doit être clairement énoncé. Si un critère lié à l’insolvabilité due à un épuisement des actifs est adopté dans la législation, le critère lié à l’intention du débiteur qui ne s’applique que lorsque le débiteur est insolvable au moment de l’opération pourrait être superflu, en supposant que l’échange d’une valeur inférieure à ce qui est raisonnable est un aspect commun aux deux critères. Si le débiteur est insolvable, l’insuffisance de la valeur échangée constituera en soi un motif de recours. Un critère lié à l’intention du débiteur détecterait les opérations qui ne seraient pas dépistées par le critère lié à l’insolvabilité due à un épuisement des actifs s’il s’applique lorsqu’un débiteur solvable conclut une opération pour une contrepartie inférieure à sa juste valeur aux fins d’entraver ou de frustrer ses créanciers. Les dispositions de la UFTA des É.‑U. et de la Insolvency Act 1986 du R.‑U. dont nous avons discuté précédemment incorporent cette approche.

[182] Cependant, un système qui ne dépend pas de l’insolvabilité du débiteur peut produire ses effets de telle sorte qu’un recours puisse être accordé aux motifs que l’opération avait pour but de porter préjudice aux créanciers, malgré le fait qu’en réalité, ils n’ont pas été privés de leur droit de recouvrer leurs créances. Cette éventualité constitue le fondement de la conclusion de la Commission de réforme du droit de la Colombie-Britannique selon laquelle un recours ne devait pas être exercé lorsque le débiteur est solvable, étant donné qu’un débiteur solvable dispose, par définition, d’un nombre suffisant d’actifs pour permettre de satisfaire les réclamations des créanciers [156]. L’objectif de la législation est d’empêcher l’ingérence dans les droits des créanciers, et non de punir les débiteurs mal intentionnés. Évalué en fonction de la discussion sur la politique générale que nous avons présentée précédemment dans le présent rapport, il s’agit d’un argument de poids.

[183] Le système que propose le professeur Cuming et qui incorpore la Bankruptcy Act 1966 de l’Australie adopte une approche potentiellement mitoyenne qui permettrait d’exercer un recours lorsque le débiteur solvable adopte un comportement qui a pour but de frustrer les créanciers, mais seulement si ce résultat prend réellement forme. En d’autres termes, le critère lié à l’intention du débiteur pourrait inclure une exigence selon laquelle le créancier qui conteste doit établir que la capacité de recouvrement des créanciers a été entravée ou frustrée par l’opération. Cette exigence doit être établie au moyen d’une preuve que le débiteur est devenu insolvable après avoir conclu l’opération, mais pas nécessairement par suite de celle-ci. Il ne serait pas nécessaire non plus de prouver que l’insolvabilité était prévisible ou imminente, étant donné que ce qui est pertinent en la matière est le fait que les créanciers ont été lésés par la diminution du patrimoine du débiteur par suite de l’opération. Un tel critère lié à l’intention du débiteur reposeraient par conséquent sur les éléments suivants:

  • le débiteur n’a reçu aucune contrepartie en retour de la valeur qu’il a cédée, ou la contrepartie reçue a une valeur de loin inférieure à la valeur cédée,
  • le débiteur a conclu une opération aux fins d’entraver ou de frustrer les créanciers, et
  • les circonstances sont telles que les créanciers sont incapables de recouvrer pleinement leurs réclamations lesquelles doivent être établies par la preuve de l’insolvabilité du débiteur).

[184] Une variante de cette approche consisterait à prévoir également un recours lorsque le débiteur reçoit la juste valeur mais que l’autre partie à l’opération connaissait ou aurait dû connaître l’intention frauduleuse du débiteur.

[185] L’approche adoptée par la Insolvency Act 1986 du R.‑U. et par la UFTA des É.‑U. prévoit un recours lorsque le débiteur fait intentionnellement obstacle au droit des créanciers de recouvrer leurs créances, bien que l’opération n’ait pas eu lieu dans des circonstances qui les empêchent totalement de recouvrer leurs réclamations. Ce serait le cas lorsque l’opération fait en sorte qu’il est davantage difficile mais non impossible pour les créanciers de mettre la main sur les actifs par des mesures d’exécution forcée. Par exemple, partons de l’hypothèse que le patrimoine du débiteur comprend une automobile de luxe de grande valeur et des actions dans une société privée exploitée par le débiteur et par sa sœur, qui détient le reste des actions. Le débiteur vend sa voiture pour une somme en argent comptant de loin inférieure à sa juste valeur et utilise cette somme pour acquérir des services ou des biens dont la valeur est spéculative ou se déprécie rapidement. L’objectif du débiteur en agissant ainsi est d’empêcher ses créanciers de saisir le véhicule. Bien que les actions aient supposément une valeur plus élevée que les réclamations des créanciers, il est très difficile de les faire réaliser à leur égard par des mesures d’exécution forcée (en présumant que la réalisation est vraiment possible en vertu des lois du territoire où elles sont situées). À l’opposé, l’automobile aurait pu être facilement saisie et vendue pour satisfaire les réclamations des créanciers. Un critère lié à l’intention du débiteur qui n’exige pas la preuve que les droits des créanciers ont été réellement frustrés aurait l’effet conjugué de faciliter la capacité de recouvrement des créanciers et d’éviter l’exercice difficile que constitue l’évaluation des biens, lesquels, bien que techniquement réalisables, seraient susceptibles d’avoir une valeur marchande substantiellement réduite s’ils étaient vendus dans le cadre de procédures d’exécution forcée.

[186] Cette illustration démontre qu’un critère souple lié à l’intention du débiteur peut permettre de rapprocher partiellement les droits de recouvrement théoriques et techniques des créanciers et l’exercice pratique de ces droits. Cependant, cette rationalisation n’est pas entièrement convaincante, d’autant plus que des mesures d’exécution forcée particulières, comme la nomination d’un séquestre, peuvent être invoquées pour surmonter les difficultés liées à la réalisation par les moyens ordinaires.

[187] Si le critère lié à l’intention du débiteur devait être adopté, les deux questions liées au fardeau de la preuve énoncées dans la description des approches actuelles et proposées doivent être abordées:

i. Preuve de l’intention

[188] Dans le cadre de l’examen préliminaire portant sur le droit actuel, on a renvoyé aux problèmes démontrés qui découlent d’une cause d’action fondée sur la preuve de l’intention. Même si ces difficultés persistaient dans un modèle qui adopterait le critère lié à l’intention du débiteur, elles auraient très peu de conséquences dans un système qui prévoit un critère lié à l’insolvabilité due à un épuisement des actifs comme solution de rechange. Sur le plan pratique, il est probable que le motif de redressement axé sur l’intention soit invoqué dans un très faible pourcentage de cas.

[189] Le modèle que propose la UFTA des É.‑U. exige la preuve affirmative de l’intention du débiteur de frauder ses créanciers ou de retarder le paiement de leurs créances. Cependant, il dresse une liste des preuves circonstancielles (qui correspondent en grande partie aux « signes distinctifs de fraude» de la common law) qui peuvent permettre de déduire l’intention requise. Le modèle du professeurCuming fournirait une présomption réfutable selon laquelle le «principal objectif du débiteur» est d’entraver ou de frauder les créanciers ou de retarder le paiement de leurs créances s’il est insolvable au moment où l’opération contestée a été conclue.

[190] On peut soutenir qu’une présomption d’intention malicieuse fondée sur l’insolvabilité est superflue. Si le débiteur est insolvable, il est fort probable que l’opération soit détectée par le critère lié à l’insolvabilité due à un épuisement des actifs, sans qu’il soit nécessaire de faire la preuve de l’intention du débiteur. Le critère lié à l’insolvabilité due à un épuisement des actifs ne détecterait pas un cas où un débiteur insolvable conclut une opération pour une contrepartie à sa juste valeur et que l’autre partie à l’opération n’a pas agi de bonne foi, en partant de l’hypothèse que la défense de la bonne foi est incluse. Cependant, bien que la présomption de l’intention de frustrer ses créanciers puisse, dans cet exemple, produire des effets à l’égard du débiteur, elle ne produirait aucun effet contre la partie non débitrice. Par conséquent, la nécessité d’établir, par une preuve affirmative, que l’opération avait pour but (à la connaissance de l’autre partie) de faire obstacle aux créanciers n’est pas évitée par la présomption. La présomption aurait une certaine importance seulement si l’opération pouvait être mise de côté aux motifs que la partie non débitrice connaissait ou aurait dû connaître l’intention du débiteur de frustrer ses créanciers.

[191] Une liste non exhaustive des circonstances qui permettraient de déduire l’intention est discutable. D’un point de vue logique, la preuve des circonstances énoncée dans la UFTA des É.‑U. tendrait à établir l’intention du débiteur sans qu’il y ait reconnaissance législative. En outre, un inventaire législatif des facteurs pertinents comporte le risque que des circonstances de ce genre comprises dans la liste reçoivent une importance disproportionnée et que celles qui ne sont pas incluses ne soient pas reconnues ou qu’elles soient atténuées de manière indue. D’autre part, l’inventaire législatif peut contribuer à prévoir les conséquences liées au signalement d’un comportement qui est susceptible de donner lieu à un recours.

[192] Une dernière observation s’impose relativement à la preuve de l’intention: la norme législative dans certains systèmes est définie de telle sorte qu’un recours peut être exercé si l’objectif d’entraver ou de frustrer les créanciers constituait la principale mais pas nécessairement l’unique intention liée à l’opération. Les exigences de la BankruptcyAct 1966 de l’Australie et celles que propose le professeurCuming disposent que le «principal objectif» du débiteur doit être d’entraver ou de frustrer les créanciers. Aux termes de cette approche, une opération ne peut pas se justifier au motif que le débiteur était motivé en partie par d’autres intérêts, comme le fait de vouloir aider un membre de sa famille ou un organisme de bienfaisance.

ii. Preuve de la valeur échangée

[193] Le modèle du R.‑U. exige de la personne qui conteste une opération d’établir qu’aucune contrepartie n’a été reçue par le débiteur ou que la contrepartie reçue était sensiblement inférieure à la valeur cédée. La UFTA des É.‑U. et les modèles proposés par Cumin exigent que le cessionnaire établissent en faisant valoir un moyen de défense qu’il a cédé une valeur raisonnablement équivalente à la valeur reçue auprès du débiteur afin d’éviter qu’une réparation ne soit ordonnée contre lui.

[194] L’approche préconisée par la UFTA et par Cuming suppose en effet que l’un des motifs de fond de la cause d’action (c’est‑à‑dire, l’absence d’une pleine contrepartie découlant de l’épuisement du patrimoine dont peuvent disposer les créanciers) soit établi. La légitimité de relever un créancier qui souhaite contester une opération de l’obligation de prouver une partie de la cause d’action peut sembler douteuse. Cependant, certaines considérations pratiques et efficaces prévalent. En règle générale, une partie à l’opération est susceptible d’avoir rapidement accès aux renseignements et aux éléments de preuve requis pour établir la valeur de la contrepartie échangée. À l’opposé, ces renseignements seront en règle générale mis à la disposition d’un créancier seulement au moyen du processus que constituent les interrogatoires préalables et l’instruction. Les économies liées à une approche qui impose le fardeau de la preuve sur le prestataire d’informations le plus efficace ne l’emportent pas manifestement sur l’équité dans cet exemple.

c. La pertinence de la relation entre les parties

[195] Nous avons vu que les motifs de contestation d’une opération se qualifient, dans plusieurs régimes, par la nature de la relation entre les parties. En effet, il est beaucoup plus facile d’obtenir un redressement lorsque l’opération a été conclue entre des parties ayant un lien de dépendance que dans des cas où la proximité de la relation remplace la nécessité de prouver l’un des éléments de la cause d’action. La qualité particulière propre aux approches actuelles réside dans le fait que la proximité de la relation produit des effets différents dans des systèmes différents; en d’autres termes, il n’existe aucun lien avec la nature de la relation des parties et la légitimité de l’opération ou l’existence de l’un ou l’autre motif de contestation. Dans l’hypothèse la plus optimiste, la relation entre les parties peut avoir une valeur probante.

[196] En vertu des dispositions de la Insolvency Act 1986 du R.‑U. relatives aux «opérations sous-évaluées», l’exigence de l’insolvabilité est présumée satisfaite si l’opération a été conclue plus de deux ans mais moins de cinq ans avant la faillite et que l’autre partie était étroitement liée au débiteur[157]. Étant donné que la présomption est réfutable, la relation entre les parties remplace de façon hypothétique la nécessité de prouver l’insolvabilité[158]. La relation entre les parties ne joue pas un rôle dans les dispositions régissant les «opérations qui ont pour but de frauder les créanciers».

[197] La relation entre les parties revêt encore plus d’importance en vertu de la Bankruptcy Act 1966 de l’Australie. Si un débiteur conclut une opération pour une valeur inférieure à la juste valeur avec une «entité apparentée» quatre ans avant la faillite, la solvabilité du débiteur ne constitue pas un moyen de défense vis-à‑vis une contestation déposée par un syndic de faillite[159]. Par conséquent, la relation entre les parties remplace purement et simplement la preuve de l’insolvabilité du débiteur au moment où l’opération a été conclue. Cependant, cette même relation n’est pertinente dans la CorporationsAct2001 australienne que parce qu’elle prolonge le délai durant lequel l’opération peut être contestée de deux à quatre ans avant la date de la «rétroactivité»[160].

[198] La proximité de la relation constitue un facteur plus important en vertu des dispositions actuelles de la LFI concernant les transactions révisables; il s’agit en fait de l’un des motifs de contestation[161]. Une opération qui est conclue dans un délai d’un an de la faillite donne lieu à un recours au motif que a) les parties avaient un lien de dépendance et b) l’opération était pour une contrepartie inférieure à la juste valeur. La proximité de la relation est en réalité un remplacement pur et simple des critères typiques que sont l’insolvabilité, et l’intention de frustrer les créanciers.

[199] Les modifications que l’on propose d’apporter à la LFI retiennent cette approche. Cependant, elles prévoient également un recours quant aux opérations entre parties avec lien de dépendance qui ont été conclues plus d’un an avant la faillite mais sans dépasser cinq ans si le débiteur était insolvable à ce moment-là ou qu’il avait l’intention de frustrer ses créanciers. Dans un tel contexte, la proximité de la relation doit être établie au moyen d’une preuve affirmative. Cependant, il s’agit là de conditions préalables à l’obtention du recours. Aucun recours ne peut être exercé quant à une opération avec lien de dépendance qui se produit en dehors du délai d’un an. De plus, bien qu’il soit possible d’exercer un recours pour une opération avec lien de dépendance qui a été conclue un an avant la faillite pour le seul motif de l’insuffisance de la contrepartie, un redressement concordant est également disponible pour une opération avec lien de dépendance conclue dans ce même délai seulement s’il est établi que le débiteur était insolvable à ce moment-là et qu’il avait l’intention de frustrer ses créanciers. Il est difficile de discerner le raisonnement à la base de ces distinctions.

[200] Les commentateurs font valoir avec beaucoup de crédibilité que la relation entre les parties n’est tout simplement pas un motif valable pour permettre l’exercice d’un recours. Les professeurs Duggan et Telfer affirment ce qui suit à ce sujet :

[Traduction]

La variable qui est significative n’est pas la relation entre les parties à l’opération mais plutôt la question de savoir si le débiteur avait l’intention de frustrer ses créanciers ou, subsidiairement, s’il était insolvable au moment de l’opération ou par suite de celle‑ci.[162]

Le fondement à partir duquel une opération peut être contestée devrait, en d’autres termes, être le même quelle que soit la relation entre les parties.

[201] Les professeurs Duggan et Telfer laissent entendre cependant que le fait qu’un débiteur a conclu une opération pour une contrepartie inférieure à la juste valeur avec une partie ayant un lien de dépendance peut être un signe qu’il avait des difficultés financières à ce moment‑là ou qu’il avait l’intention de frustrer ses créanciers[163]. Si cette proposition est valide, la substitution du critère lié à la proximité de la relation par l’un de ces facteurs peut permettre de constituer une présomption légitime de leur existence. Cependant, la proposition est discutable et, de l’avis de l’auteur, même si elle était acceptée, elle ne ferait qu’appuyer l’adoption d’une présomption réfutable à l’égard de l’une ou l’autre question.

[202] En vertu des lois provinciales, la nature de la relation des parties est pertinente mais n’établit pas la preuve de l’intention requise de frustrer les créanciers. Dans l’arrêt‑clé de la Cour suprême du Canada Koop c. Smith souvent cité, le juge Duff s’est dit d’avis que le fait de la relation étroite entre les parties ne transfère pas proprement dit le fardeau de preuve de l’intention. Cependant, des circonstances suspectes conjuguées à la nature de la relation peuvent être considérées par un tribunal comme étant une preuve prima facie suffisante, qui exige une réfutation par une preuve indépendante[164]. La proximité des parties peut également constituer «un signe distinctif de fraude»; en d’autres termes, la preuve circonstancielle de l’intention doit être prise en compte avec d’autres facteurs[165]. Bien que l’analyse du juge Duff conteste la proposition voulant que la proximité de la relation justifie à elle seule la présomption de l’intention frauduleuse, les tribunaux ont parfois cité l’affaire à l’appui d’une telle approche[166].

[203] Plus précisément, la relation des parties ne constitue pas une caractéristique des systèmes proposés par la Commission de réforme du droit de la Colombie‑Britannique, dont l’accent est mis sur les lois provinciales, ni par le professeurCuming dans son rapport à Industrie Canada, lequel vise la législation sur la faillite. De toute évidence, il ne s’agit pas là d’une méprise puisque la proximité de la relation est traitée dans les deux études[167]. La nature de la relation entre les parties est traitée par la UFTA des É.‑U., seulement en ce que le fait que le transfert ou l’obligation consenti a été fait à un «initié» constitue l’un des facteurs qui peut être considéré pour déterminer l’intention du débiteur aux fins du critère lié à cette intention dont nous avons discuté ci-dessus[168].

[204] Il reste un dernier point à signaler : si la proximité de la relation justifie une différence de traitement dans la loi sur la faillite, ce critère est souvent assorti d’un délai prescrit. Une opération entre des personnes liées qui est conclue peu de temps avant la faillite peut être plus facilement contestée qu’une opération entre des parties sans lien de dépendance. De même, une opération qui a lieu plus d’un an (ou tout autre délai prescrit) avant la faillite peut être contestée lorsqu’elle s’est produite entre des parties liées mais non lorsqu’elle met en cause une partie sans lien de dépendance, sinon les facteurs devant être établis peuvent varier. Cette approche peut refléter le point de vue selon lequel plus le débiteur est sur le point d’être mis officiellement en faillite, plus le poids présomptif de la proximité comme preuve de l’insolvabilité ou de l’intention frauduleuse est lourd. Les professeurs Duggan et Telfer laissent entendre que la relation entre les parties peut être pertinente quant au délai durant lequel une opération peut être contestée au motif que les [traduction] «‘parties qui sont liées’ peuvent avoir une plus grande flexibilité pour synchroniser l’opération en dehors de la période de révision prévue par la loi»[169].

[205] L’étude qui précède donne à penser que l’importance qui se rattache à juste titre à la nature de la relation entre les parties à une opération contestée peut être abordée de deux façons. La première consiste à l’ignorer tout simplement à titre de facteur pertinent. La seconde est de l’utiliser comme motif pour soulever la présomption que l’une des conditions essentielles à la cause d’action a été établie. Si la seconde approche est adoptée, il faut répondre aux autres questions, soit celles de savoir si la présomption est réfutable et à quelle condition essentielle elle se rattache.

[206] La possibilité de lier la proximité de la relation à une période de temps précise dans la loi sur la faillite rend son usage dans le contexte qui nous intéresse plus défendable que d’autres circonstances. Seules les opérations qui se produisent dans un délai limité peuvent être contestées, et ce délai peut être relativement court. Le fait que le délai se rattache à la faillite accorde une certaine foi à l’hypothèse factuelle voulant que la proximité des parties indique une possibilité réelle que l’opération s’est produite alors que le débiteur était insolvable, ou qu’elle avait pour but de frustrer ses créanciers. Le fait qu’il n’existe aucun point de référence temporel équivalent sur lequel on peut fonder une approche limitée dans le temps dans la législation sur la faillite tend à appuyer le point de vue que la proximité de la relation ne devrait pas être adoptée en tant que facteur dans une nouvelle loi provinciale, même s’il s’agit d’un facteur légitime en droit de la faillite.

[207] À l’exception de la possibilité d’adopter une approche limitée dans le temps, il y a la question de savoir si une relation étroite entre les parties justifie réellement une présomption d’intention frauduleuse ou d’insolvabilité. Si tel est le cas, il semble qu’aucun fondement légitime à partir duquel on peut empêcher une partie qui a fait affaire avec le débiteur de renverser la présomption et d’éviter toute responsabilité par une preuve affirmative à l’effet contraire. Par conséquent, une présomption qui découle de la proximité de la relation serait réfutable.

[208] Cette situation soulève le problème additionnel que constitue la charge imposée par un tel renversement du fardeau de la preuve. Bien que ce soit possible pour une partie non débitrice à une opération d’obtenir la preuve de la situation financière du débiteur et de la déposer, il lui serait probablement difficile voire impossible de prouver l’état d’esprit innocent du débiteur. Cette considération donne à penser que même l’adoption d’une présomption réfutable n’est pas recommandable.

Réunion annuelle

Réunion annuelle 2017

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