Sous-évaluées transferts frauduleux et les traitements préférentiels - introduction et partie I 2007

4. Les moyens de défense et la protection des tiers

[209] Dans le cadre de la discussion portant sur les stratégies pertinentes au domaine du droit qui nous intéresse, certains soulignent que les intérêts divergents devant être considérés sont ceux des créanciers et des personnes qui traitent avec un débiteur. La politique dominante joue en faveur des créanciers en leur fournissant un recours lorsque le comportement du débiteur limite leur capacité à recouvrer leurs créances à même les biens du débiteur. Les moyens de défense prévus par la loi définissent les circonstances dans lesquelles la nécessité de protéger les intérêts d’une personne qui a fait affaire avec un débiteur l’emporte sur cette politique. La possibilité de faire valoir des moyens de défense constitue une réponse au fait que les recours que prévoit la loi visent non pas le débiteur mais la partie avec qui il a conclu l’opération contestée. Les recours qui peuvent être invoqués font l’objet de notre discussion ci‑dessous. Aux fins des présentes, il suffit de noter qu’un recours est susceptible de donner lieu à un jugement d’exécution de paiement contre cette partie ou une ordonnance qui exige qu’il se départisse des biens ou de le valeur reçue aux termes de l’opération en faveur des créanciers du débiteur.

[210] Les professeurs Duggan et Telfer discutent des considérations liées à la divergence des marchés, à l’évitement de pertes et aux frais administratifs et associées au déploiement de moyens de défense comme une façon de concilier les intérêts des créanciers et des personnes qui traitent avec un débiteur[170]. Aucune politique uniforme n’émerge de leur évaluation de ces politiques concurrentes. En ce qui concerne la gestion du risque et l’évitement de pertes, la possibilité pour les créanciers d’exercer des moyens de défense les incite à être plus conservateurs dans leur décision d’octroyer du crédit et de surveiller plus étroitement les activités de leurs débiteurs, et est susceptible d’augmenter le coût du crédit. Inversement, la non disponibilité des moyens de défense menace la finalité des opérations, mettant ainsi potentiellement un frein aux opérations commerciales et incitant à évaluer de façon plus exhaustive les conditions particulières des personnes avec qui l’on choisit de traiter. Cependant, les pratiques de gestion du risque et de surveillance n’ont généralement aucun rapport avec les créanciers involontaires et ne sont d’ordinaire possibles que pour les personnes qui possèdent le savoir‑faire et la liberté commerciale d’agir conformément à ces considérations. Bien qu’il soit nécessaire de concevoir une loi en tenant compte des répercussions éventuelles liées à la stratégie adoptée, il n’existe de toute évidence pas de «bonne» approche pour trouver le juste équilibre.

[211] La nature du recours qui peut être exercé à l’encontre d’une personne qui a traité avec un débiteur est un facteur important à considérer pour déterminer si les circonstances permettent d’offrir un moyen de défense. Un moyen de défense efficace empêcherait totalement un créancier qui conteste une opération de faire valoir un recours. Cela signifie que la possibilité d’exercer un moyen de défense ouvre la porte à une position intransigeante, du moins en ce qui concerne le créancier. D’autre part, bien que le fait qu’aucun moyen de défense puisse être exercé peut permettre de contester avec succès une opération, étant donné que la possibilité d’exercer un recours qui tient compte de l’investissement fait par une partie non débitrice offre une issue plus nuancée et plus équilibrée. Le recouvrement que peut obtenir le créancier peut, par exemple, se limiter à la différence entre la valeur donnée par le débiteur et le montant payé par le cessionnaire. D’autres approches qui permettraient à un cessionnaire de recouvrer la valeur investie dans l’opération sont analysées ci‑dessous dans le cadre de la discussion sur les redressements. De telles solutions ne sont pas disponibles en vertu des lois provinciales actuelles, en vertu desquelles une opération est ou n’est pas opposable aux créanciers.

[212] La formulation de moyens de défense dépend également de la façon dont sont définis les motifs de contestation de l’opération. Bien qu’il soit difficile de discuter des moyens de défense de façon abstraite, il est possible d’aborder les considérations qui peuvent être pertinentes relativement aux deux causes d’action de type générique décrites ci‑dessus, soit, une contestation qui se fonde sur une approche liée à «une insolvabilité due à un épuisement des actifs» et une approche axée sur «l’intention du débiteur respectivement. Les circonstances reconnues comme permettant d’invoquer un moyen de défense dans différents régimes sont discutées ci‑dessous.

[213] Dans un souci d’économie de mots, la partie non débitrice à une opération contestée sera désignée dans la présente discussion comme étant le «cessionnaire». Cependant, il convient de garder à l’esprit que les opérations visées par la loi peuvent ne pas se limiter aux transferts de biens. Bien que la majorité des causes soient susceptibles de porter sur ce type d’opérations, certains dossiers peuvent viser la prise en charge d’une obligation ou la prestation de services par un débiteur. Le mot «cessionnaire» devrait par conséquent être compris comme faisant référence à une personne qui a reçu une valeur sous quelque forme que ce soit de la part du débiteur.

a. Valeur cédée par le cessionnaire

[214] En vertu des deux approches liées à l’insolvabilité due à l’épuisement des actifs et à l’intention du débiteur susmentionnées, l’étendue de la valeur donnée par le cessionnaire constitue l’un des motifs de contestation. L’approche liée à l’insolvabilité due à l’épuisement de actifs exige que le débiteur soit insolvable et qu’il reçoive une contrepartie inférieure à la juste valeur en échange de la valeur cédée, alors que l’approche axée sur l’intention du débiteur exige de démontrer que le débiteur avait l’intention d’entraver ou de frustrer ses créanciers et qu’il a reçu une contrepartie inférieure à la juste valeur en échange de la valeur cédée.

[215] Si la personne qui conteste une opération est tenue de prouver que le débiteur a reçu moins que la valeur raisonnablement équivalente à la valeur cédée, il n’est pas pertinent d’offrir un moyen de défense au cessionnaire qui a, pour sa part, cédé une valeur raisonnablement équivalente. Autrement dit, si une valeur raisonnablement équivalente a été cédée, les motifs de contestation ne sont pas établis et le cessionnaire n’a pas besoin de faire valoir un moyen de défense. De même, le fait que le cessionnaire peut avoir cédé une certaine valeur ne peut être invoqué comme moyen de défense si la cause d’action part de l’hypothèse qu’un échange pour une valeur inférieure à une valeur raisonnablement équivalente justifie un recours[171]. Le transfert d’une valeur partielle peut, cependant, jouer un rôle dans la détermination du recours qui a été accordé.

[216] Une autre approche à l’égard de la structuration de la cause d’action consiste à exiger de la personne qui conteste qu’elle établisse le premier élément et qu’elle fournisse un moyen de défense au cessionnaire en vertu duquel celui-ci peut établir qu’il a donné une valeur raisonnablement équivalente pour les avantages reçus. La UFTA des É.‑U. et les recommandations du professeurCuming adoptent cette stratégie, mais seulement en ce qui a trait au critère lié à l’intention du débiteur. En d’autres termes, les créanciers (ou le syndic) ont droit d’exercer un recours s’il peuvent établir que le débiteur a conclu une opération avec l’intention d’entraver ou de frustrer les créanciers, mais la preuve présentée par le cessionnaire qu’il a donné en échange une valeur raisonnablement équivalente constitue un moyen de défense, à la condition que le cessionnaire puisse également démontrer qu’il ne connaissait pas l’intention du débiteur.

[217] Cela démontre que, lorsqu’il faut savoir si le transfert d’une valeur est pertinent comme moyen de défense, cela dépend de la façon dont la cause d’action est structurée. L’effet de la première approche est d’imposer le fardeau de prouver la valeur de la contrepartie échangée sur un créancier qui conteste l’opération. La deuxième approche impose ce fardeau sur le cessionnaire défendeur. La stratégie législative qui doit être adoptée est matière à débat. La même approche peut ou peut ne pas être considérée comme étant appropriée en ce qui touche le critère lié à l’insolvabilité due à l’épuisement des actifs et le critère lié à l’intention du débiteur.

[218] Il existe au moins deux raisons conjecturales pour appuyer la nécessité de structurer la cause d’action et les éléments de défense différemment en ce qui a trait au critère lié à l’insolvabilité due à l’épuisement des actifs par rapport au critère lié à l’intention du débiteur. La première est que si les créanciers doivent être relevés de leur obligation de prouver que le débiteur avait l’intention de les frustrer, il est raisonnable d’exiger de leur part qu’ils établissent à tout le moins que l’opération contestée a épuisé les actifs dont ils pouvaient disposer. Il serait injuste pour les cessionnaires d’exiger de leur part qu’ils présentent une défense qui se fondent sur la seule preuve de l’insolvabilité du débiteur. En revanche, si un créancier peut prouver que le débiteur a conclu une opération afin de frustrer ses créanciers, il peut être raisonnable d’exiger du cessionnaire de s’acquitter du fardeau de prouver que l’opération était légitime en ce qui concerne la valeur échangée.

[219] Une deuxième raison possible d’adopter une approche différente est que, lorsqu’il est prouvé que le débiteur avait l’intention d’entraver ou de frustrer ses créanciers, le cessionnaire est appelé à établir son innocence. On peut y parvenir en déposant la preuve d’une valeur incommensurable à un créancier demandeur et en offrant un moyen de défense à un cessionnaire qui peut prouver qu’il ne connaissait pas, et qu’il ne pouvait raisonnablement connaître, l’intention du débiteur. Cependant, une approche courante dans la tradition anglaise de la common law consiste à jumeler valeur et bonne foi. En effet, il s’agit essentiellement de l’approche représentée par les lois provinciales actuelles.

b. L’intention ou la connaissance du cessionnaire

[220] Comme nous venons tout juste de le faire observer, certains systèmes de droit que nous avons considérés permettent de faire valoir un moyen de défense au cessionnaire qui peut établir qu’il a traité avec un débiteur de bonne foi, au sens où il n’a pas été complice de l’ingérence dans les droits du créancier. Lorsque la cause d’action se fonde sur l’insolvabilité et qu’elle n’exige pas la preuve de l’intention de la part du débiteur, la bonne foi des personnes qui traitent avec lui n’est généralement pas prise en considération. Toutefois, la Corporations Act 1966 de l’Australie a créé un précédent en permettant au cessionnaire de faire valoir un moyen de défense fondé sur sa connaissance de l’insolvabilité du débiteur. La loi dispose qu’une ordonnance ne doit pas être émise au détriment d’une personne qui:

  • est partie à l’opération de bonne foi; et qui
  • n’avait aucun motif raisonnable de soupçonner à ce moment-là que l’entreprise était ou allait devenir insolvable, et qui
  • a cédé une contrepartie à titre onéreux ou qui a changé de position sur la foi de l’opération[172].

En apparence, le fait que le cessionnaire doit établir trois des quatre conditions donnent à penser que ce moyen de défense peut favoriser que minimalement la politique de la finalité des transactions. D’autre part, on pourrait dire que l’exigence de la bonne foi est superflue, puisque la preuve en serait établie dans pratiquement chaque cause où le cessionnaire n’avait aucune raison de soupçonner l’insolvabilité de l’entreprise, et une certaine considération lui sera accordée dans la plupart des cas.

[221] Un moyen de défense qui se réduit à la preuve que le cessionnaire ne savait pas, ou ne pouvait raisonnablement savoir, que le débiteur était insolvable rendrait très difficile la tâche des créanciers de contester avec succès un transfert pour une contrepartie inférieure à sa juste valeur, minant ainsi sérieusement la concrétisation de la politique visant à protéger les droits des créanciers. Comme nous l’avons proposé précédemment, le fardeau imposé sur un cessionnaire qui n’avait aucune raison de douter de la solvabilité du débiteur peut être réduit en lui permettant d’exercer un recours qui tiendra compte de la valeur qu’il a investie dans l’opération. Bien que le refus d’accorder un moyen de défense enfreigne généralement la finalité des transactions dans de telles circonstances, un recours bien adapté peut assurer un degré considérable de justice entre des parties précises.

[222] La pertinence de la connaissance du cessionnaire peut différer lorsque le motif de contestation de l’opération est l’intention du débiteur de faire obstacle à ses créanciers. Nous avons vu que dans un tel contexte, certains modèles offrent un moyen de défense au cessionnaire qui peut faire la preuve qu’il ne connaissait pas les motifs du débiteur ou qu’il n’avait aucune raison de les soupçonner. En effet, cela réduit davantage l’étendue de la cause d’action fondée sur l’intention du débiteur en permettant à un créancier de recouvrer ses créances seulement lorsque l’opération suppose une contrepartie inférieure à la juste valeur et que les deux parties sont en cause en ce qui touche l’obstruction des droits. Cependant, il existe une certaine injustice à vouloir s’ingérer dans une opération en invoquant la mauvaise foi du débiteur lorsque le cessionnaire ignorait complètement la fraude. Cette perception est étayée par le préjugé traditionnel de la common law en faveur de l’«acheteur de bonne foi et à titre onéreux». Il reste à préciser si la possibilité de distribuer la perte au moyen du recours prévu est un motif suffisant pour nier un moyen de défense dans ce contexte.

[223] Si l’ignorance des motifs du débiteur devait être adoptée en tant que moyen de défense, elle peut être, sans que cela ne soit nécessaire, combinée à l’exigence voulant que le cessionnaire prouve qu’il a donné une contrepartie essentiellement juste pour la valeur reçue de la part du débiteur. Comme nous l’avons noté précédemment, la preuve de la valeur cédée ne doit être considérée qu’à titre de moyen de défense si la cause d’action n’exige pas du créancier qui conteste que la contrepartie cédée par le cessionnaire ait eu une valeur considérablement inférieure à la valeur cédée par le débiteur.

c. Changement de position par le cessionnaire

[224] Dans une certaine mesure, le droit canadien reconnaît implicitement le changement de position comme moyen de défense dans une cause d’action portant sur l’annulation d’une opération. La législation provinciale actuelle prévoit les circonstances dans lesquelles les biens qui ont été initialement transférés au cessionnaire ont été aliénés, prévoyant un droit de recouvrement du produit si l’opération est annulée. Cependant, il semble qu’un jugement ne puisse être rendu contre le cessionnaire si les biens originaux ou le produit identifiable ne sont ni l’un ni l’autre demeurés en sa possession[173]. Un transfert peut être contesté à titre de disposition en vertu de la LFI seulement si le disposant voulait retenir les biens, et la jurisprudence laisse entendre de plus que les biens doivent être retenus d’une quelconque façon[174]. Par conséquent, aucun recours ne peut être exercé contre un cessionnaire qui a aliéné les biens reçus de la part du débiteur et qui en a dilapidé le produit.

[225] La pertinence implicite d’un changement de position qui comprend notamment la dilapidation des biens reçus de la part du débiteur est sans aucun doute le résultat de la façon dont le recours est défini dans la loi actuelle, soit que l’opération est «nulle» ou inopposable au créancier qui conteste ou au syndic de faillite. Étant donné que le concept d’annulation suppose la réintégration des parties dans leur position initiale, un recours ne peut être accordé lorsque ce n’est plus possible d’atteindre ce résultat. Il ne s’agit pas là d’un obstacle dressé par les systèmes modernes, lesquels prévoient un éventail de redressements, y compris la possibilité d’obtenir un jugement d’exécution de paiement contre un cessionnaire.

[226] Sauf en ce qui a trait au moyen de défense restreint que constitue le changement de position prévu par la Bankruptcy Act 1966 de l’Australie susmentionnée, ni la législation examinée ni les projets de réforme n’offrent au cessionnaire un moyen de défense absolu au motif qu’il a changé de position après l’opération contestée ou par suite de celle-ci. Étant donné que la reconnaissance de changement de position comme moyen de défense minerait considérablement la capacité des créanciers à recouvrer leurs créances, il n’existe aucune raison apparente pour adopter une approche différente. Les recommandations de la Commission de réforme du droit de la Colombie‑Britannique illustrent la possibilité de tenir compte du changement de position pour attribuer une réparation. Ces recommandations prévoient l’octroi d’un pouvoir discrétionnaire au tribunal pour refuser d’émettre une ordonnance lorsqu’un cessionnaire a, sur la foi de l’opération [traduction] «changé de position à un point tel qu’il serait inéquitable de rendre une ordonnance de redressement»[175]. Le fait que la reconnaissance du changement de position relève du pouvoir discrétionnaire du juge signifie qu’il ne s’agit pas d’un moyen de défense mais seulement d’un facteur pouvant être considéré.

d. Protection des tiers traitant avec un cessionnaire

[227] Un cessionnaire qui reçoit des biens d’un débiteur aura souvent traité ces biens avant la contestation de l’opération aux termes de laquelle ils ont été acquis. La plupart des systèmes modernes abordent la question des droits des créanciers contre les tiers qui reçoivent les biens ou la valeur qui proviennent du débiteur par ce moyen indirect. L’approche prédominante est d’ordonner des mesures de redressement contre cette personne[176], à moins que la personne n’ait acquis ses droits dans la valeur et, lorsque l’opération est corrompue par l’intention frauduleuse du débiteur, qu’elle n’ait pas eu connaissance de ce fait[177].

e. Opérations servant les intérêts commerciaux du débiteur

[228] La Insolvency Act 1986 du R.‑U. permet à une personne qui a conclu une «opération sous‑évaluée» avec une personne morale débitrice d’invoquer une défense au motif que:

  • la personne morale a conclu l’opération de bonne foi et aux fins d’exploiter son entreprise,
  • qu’au moment où elle a conclu cette opération, il y avait des motifs raisonnables de croire que l’opération était avantageuse pour l’entreprise.

[229] L’effet de cette disposition est qu’un débiteur insolvable est libre de se livrer à des activités commerciales qui diminuent les biens dont peuvent disposer les créanciers s’il peut être prouvé que les personnes agissant au nom de l’entreprise croyaient que l’opération était avantageuse pour elle. Le professeurGoode est d’avis que le critère de la bonne foi ne constitue pas une exigence d’honnêteté au sens général, mais concerne plutôt la question de savoir si les personnes agissant au nom de la personne morale croyaient sincèrement que l’opération favoriserait les intérêts de celle‑ci. À titre d’exemple, il laisse entendre que si les biens sont achetés dans des circonstances où l’entreprise est connue pour ne pas être en mesure de payer les biens visés, elle agit «de bonne foi» aux fins de la Loi[178]. Le deuxième volet du moyen de défense suppose qu’une opération conclue aux fins de frustrer des créanciers est néanmoins considérée comme ayant été conclue de bonne foi tant et aussi longtemps que l’on croit sincèrement qu’elle était avantageuse pour l’entreprise. Ce moyen de défense est semble-t-il conçu pour faciliter la survie des personnes morales en permettant à une entreprise dans une situation financière précaire d’offrir des modalités qui inciteront les autres à continuer de faire des affaires avec elle ou de retarder la décision d’intenter des poursuites contre elle dans l’espoir qu’elle pourra surmonter ses difficultés financières.

[230] Le professeurGoode critique cette disposition. Cette défense peut fonctionner à l’encontre d’une personne qui fait des affaires avec une personne morale en permettant à celle‑ci, par l’intermédiaire de son liquidateur, de demander l’annulation de l’opération en alléguant sa propre mauvaise foi, malgré le fait que l’autre partie a agi de bonne foi et qu’elle ne savait pas que la personne morale était insolvable ou qu’elle avait agi de mauvaise foi[179]. Il fait remarquer par ailleurs qu’il n’existe pas de critère objectif d’invalidité en ce qui concerne les opérations sous-évaluées conclues par un débiteur, rendant très difficile la tâche des créanciers de mener à bien leur cause[180]. Il s’agirait d’une fonction de la réserve fondée sur l’intention intégrée par ce moyen de défense.

[231] Ainsi, on peut se demander si, en règle générale, il est souhaitable de prévoir une défense en ce qui concerne les opérations conclues par des débiteurs dans le cours normal des activités de leur entreprise. L’avant‑projet de loi inclus dans le rapport de la CRDCB écarterait la possibilité d’un redressement relativement à [traduction] «une disposition de biens faite dans le cours normal des activités de l’entreprise du cédant»[181]. Cependant, la législation est conçue pour viser autant les opérations sous-évaluées que les traitements préférentiels à des créanciers. Bien que cette condition soit requise dans le dernier contexte, il est moins clair qu’il y ait une telle nécessité dans le premier cas.

[232] L’adoption de la défense fondée sur «le cours normal des activités d’une entreprise» en ce qui a trait aux opérations sous-évaluées soulève deux préoccupations, qui découlent toutes deux du fait qu’il existe un dilemme voire une contradiction dans la proposition voulant qu’une opération conclue par un débiteur insolvable pour une contrepartie inférieure à la juste valeur puisse néanmoins constituer une «opération dans le cours normal des activités d’une entreprise». Des opérations conclues dans le cours normal des activités d’une entreprise supposeraient par définition l’échange d’une valeur raisonnablement équivalente. Le simple fait qu’une opération est conclue dans le cours des activités d’une entreprise en ferait-elle une opération conclue «dans le cours normal» de ses activités, malgré le fait que le débiteur a cédé une contrepartie considérablement inférieure à ce qu’il a reçu ou qu’il n’a reçu aucune contrepartie quelle qu’elle soit? Comment un tribunal pourra-t-il résoudre ce problème d’interprétation? Si une opération sous‑évaluée peut être caractérisée comme ayant été conclue dans le cours normal des activités d’une entreprise simplement parce qu’elle fait partie d’une activité commerciale, l’étendue de la cause d’action fondée sur «l’insolvabilité due à un épuisement des actifs» s’en trouve considérablement réduite et le fardeau de présentation de la preuve contradictoire en vue d’établir qu’une opération a été conclue dans le cours normal des activités d’une entreprise rendra ardue la tâche des créanciers de contester avec succès des opérations conclues par des débiteurs commerciaux. Ni la UFTA des É.‑U. ni les propositions du professeur Cuming n’incluent la défense basée sur le cours normal des activités d’une entreprise, et ni la Insolvency Act 1986 du R.‑U. ne prévoit une défense de cette nature en ce qui a trait à des débiteurs dépourvus de personnalité morale[182].

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