Sous-évaluées transferts frauduleux et les traitements préférentiels - introduction et partie I 2007

5. Redressement

a. Formes de redressements et facteurs pertinents

[233] Depuis toujours, le type de redressement dont dispose un créancier ou le syndic de faillite du débiteur découle du concept selon lequel une opération qui contrevient à la loi leur est inopposable ou peut être annulée en leur faveur. Un tel redressement repose sur le fait que les biens ont été transférés aux termes de l’opération, le but étant de les mettre à la disposition des créanciers pour satisfaire leurs réclamations en annulant théoriquement l’opération qui a soustrait les biens visés de leur portée. Bien que cette approche soit conforme aux fondements conceptuels et stratégiques du droit actuel, elle produit un résultat mécanique, qui dans certaines circonstances ne peut pas fournir une solution optimale sur le plan pratique. Ce qui cause des problèmes particuliers est essentiellement le fait qu’entre les créanciers et la personne qui a traité avec le débiteur, il s’agit essentiellement d’un jeu où il y a un gagnant et un perdant. Cette approche ne permet aucun rajustement qui tiendrait compte des intérêts légitimes des deux parties. Dans certains cas, la base même du redressement liée au droit de propriété peut faire obstacle à toute réparation quelle qu’elle soit, même si la cause d’action est établie[183].

[234] Dans la majorité des cas, les régimes législatifs qui ont fait l’objet de la présente étude fournissent des mesures de redressement plus souples qui tiennent compte d’une panoplie d’ordonnances conçues pour adapter le redressement aux circonstances examinées. L’objectif qui doit être atteint par l’attribution de la réparation peut être mentionné, suivi d’une liste plus détaillée des types d’ordonnance qui peuvent être émises et des facteurs devant être pris en considération. La Insolvency Act 1986 du R.‑U. prévoit par exemple que le tribunal peut [traduction] «rendre toute ordonnance qu’il juge approprié pour rétablir [les parties] dans la position [qu’elles] auraient eue si l’opération n’avait pas été conclue»[184].

[235] Les deux principaux éléments des régimes de redressement modernes sont les suivants:

  • les ordonnances qui permettent le recouvrement à même les biens transférés aux termes de l’opération en cause ou à même son produit (avec ou sans annulation de l’opération en question), et
  • les ordonnances condamnant au paiement de sommes d’argent représentant la valeur reçue par la personne qui a traité avec le débiteur ou, dans certaines circonstances par un tiers qui a indirectement tiré profit de l’opération.

[236] Certains régimes confèrent au tribunal un pouvoir discrétionnaire large et imprécis, alors que d’autres restreignent le redressement à une liste détaillée de types d’ordonnances qui peuvent être rendues dans des circonstances particulières. Par exemple, l’article588FF de la Corporations Act 2001 de l’Australie offre un degré de précision qui est inhabituel comparativement à d’autres lois. Elle prévoit entre autres:

[Traduction]

(e) une ordonnance qui efface ou qui acquitte, en totalité ou en partie, une dette contractée, ou une sûreté ou garantie donnée, par la personne morale [débitrice] aux termes d’une opération ou attribuable à celle‑ci;

. . .

(h) une ordonnance déclarant nulle une entente constituant une opération, ou qui en fait partie ou qui lui est attribuable, ou une partie précise de cette entente, au moment où l’opération a été conclue ou après cette conclusion, ou à une date ultérieure précise ou après cette date;

(i) une ordonnance qui modifie cette entente tel que le prévoit l’ordonnance, et si le tribunal le juge approprié, qui déclare que l’entente a pris effet, telle qu’elle a été modifiée, au moment où l’opération a été conclue ou après cette conclusion, ou à une date ultérieure précise ou après cette date;

(j) une ordonnance déclarant que cette entente, ou des dispositions précises de cette entente, sont inopposables.

[237] La loi peut également prévoir que le redressement accordé peut être formulé pour reconnaître l’un ou l’autre des facteurs suivants:

  • l’investissement fait dans le cadre de l’opération par la personne qui a traité avec le débiteur ou, en ce qui concerne une ordonnance de redressement contre un tiers, par cette partie[185].
  • la plus-value ou la moins-value des biens transférés, les dépenses qui ont augmenté la valeur des biens sous réserve de l’opération et des obligations contractées sur la foi de celle-ci[186].
  • la mesure dans laquelle la personne qui a traité avec le débiteur, ou en ce qui concerne l’ordonnance de redressement contre un tiers, cette partie, connaissait ou aurait dû connaître les circonstances constituant la cause d’action (c.‑à‑d., l’intention du débiteur de frustrer ses créanciers ou l’insolvabilité ou la quasi‑insolvabilité du créancier, selon le cas)[187].

[238] De plus, des dispositions peuvent être prévues pour les ordonnances qui ont pour but de s’assurer que les avantages d’un redressement accordés aux créanciers seront réalisés. Ces dispositions peuvent comprendre ce qui suit:

  • une ordonnance créant un privilège sur les biens de la personne contre qui la réparation a été attribuée, et exécutoire par le créancier qui a eu gain de cause. Des ordonnances accessoires peuvent également être émises en ce qui a trait à l’enregistrement ou à l’exécution du privilège[188].
  • une ordonnance de la nature d’une injonction ou de la nomination d’un séquestre pour empêcher la personne contre qui l’ordonnance a été émise de disposer des biens visés par l’opération contestée ou de tout autre bien, ou prévoyant le recouvrement auprès de cette personne[189].

[239] Finalement, des redressements particuliers peuvent être prévus en ce qui concerne d’autres types d’opérations désignés. En voici quelques exemples:

  • une ordonnance qui efface ou qui acquitte une dette ou une garantie donnée dans le cadre d’une opération[190].
  • l’attribution d’un redressement contre les administrateurs d’une personne morale débitrice qui a racheté ses propres actions, émis un dividende ou qui s’est livrée à une autre activité prévue par la loi[191], sous réserve d’une défense basée sur des «motifs raisonnables» ou sur la diligence raisonnable[192].
  • l’annulation d’une politique d’assurance ou une rente, assortie de l’indemnisation appropriée à la société émettrice[193].
  • des ordonnances rétablissant les garanties ou les autres formes de sûreté qui ont été libérées par suite de l’opération en question[194].

[240] Quelques observations peuvent être émises relativement à différents points soulevés ci-dessus.

i. Fondement théorique du redressement:

[241] Une question théorique liée à la manière de définir les redressements porte sur l’usage du libellé qui renvoie à l’annulation de l’opération. Bien qu’il s’agisse d’une caractéristique courante des régimes de redressement actuels, la notion voulant que l’opération soit en quelque sorte annulée peut avoir des conséquences imprévues et indésirables, tant à l’égard des droits et obligations des parties immédiates qu’envers les tiers qui sont indirectement visés par l’opération. Dans la plupart des systèmes de droit privé, les redressements partent du principe de l’annulation de l’opération et, dans la mesure où le développement historique de la doctrine ne prévoit pas une telle approche, cela crée souvent des difficultés que les tribunaux se sont efforcés de contourner[195]. Il serait par conséquent utile de ne pas assurer la mise en disponibilité d’un redressement en fonction de l’«annulation» de l’opération. Même si l’une des solutions de redressement offertes peut supposer que les biens seront de nouveau dévolus ou que les parties à l’opération seront rétablies dans leur position initiale, cette ordonnance doit être fondée sur une déclaration d’annulation.

ii. Ordres de paiement

[242] Un système qui prévoit une cause d’action fondée sur des opérations autres que celles qui mettent en cause le transfert de biens doivent prévoir des redressements qui prennent la forme d’un jugement d’exécution de paiement, puisqu’il n’est pas possible de prévoir un redressement qui s’adresse tout particulièrement aux biens visés par l’opération. Même si l’opération vise le transfert de biens, un ordre de paiement peut constituer une forme de redressement plus adaptée qu’une ordonnance qui a pour but de recouvrer les biens en soi, ou son produit. Entre autres considérations, cette ordonnance peut être actualisée pour tenir compte de la valeur cédée ou de tout autre inconvénient subi par la personne qui détient les biens en ce qui concerne l’opération dans le cadre de laquelle ils ont été acquis.

[243] Malgré l’utilité d’offrir un régime de redressement à multiples facettes, il peut être approprié de manifester une préférence générale en faveur d’une ordonnance sur les biens dans des cas visant le transfert de biens, à la condition qu’une telle ordonnance constitue un redressement juste et efficace compte tenu des circonstances de l’espèce. Cette approche empêcherait l’émission d’ordonnances qui pénalisent indûment un cessionnaire en imposant des obligations qui ne sont pas directement liées à la perte subie par les créanciers après avoir soustrait les biens visés de l’application de mesures d’exécution forcée. Si l’ordonnance vise la rétrocession des biens au débiteur ou la cession à un ou à plusieurs créanciers, l’intérêt du cessionnaire peut être reconnu par la déclaration d’un privilège sur les biens jusqu’à concurrence de la valeur investie dans l’opération.

iii. Protection des personnes traitant avec le débiteur et des tiers par la qualification du redressement accordé

[244] Comme nous l’avons fait observer précédemment, assortir un redressement d’une réserve peut remplacer la nécessité de prévoir un moyen de défense en permettant à un tribunal de tenir compte de circonstances prévues par la loi comme étant pertinentes pour accorder la réparation en question. Cela est d’autant plus vrai en ce qui a trait à l’investissement fait par le défendeur dans le cadre de l’opération contestée ou par suite de l’opération. La cession d’une valeur par la partie qui a traité avec le débiteur ou par un tiers qui a acquis les biens transférés originalement par le débiteur peuvent être pris en compte dans l’attribution du redressement sans annuler les droits liés au respect par le créancier des exigences de la cause d’action.

[245] La mesure dans laquelle les facteurs autres que la valeur cédée peuvent être pris en compte dans la formulation d’un redressement peut effectivement annuler le droit au redressement. Si, par exemple, un créancier a droit de se voir accorder un redressement moyennant la preuve que a) le débiteur était insolvable au moment où a été conclue l’opération et que b) le débiteur n’a reçu aucune contrepartie pour la valeur cédée ou que la valeur échangée était substantiellement incommensurable, le fait d’assortir le redressement d’une réserve qui enjoint le tribunal à tenir compte de la question de savoir si le défendeur connaissait ou aurait du connaître l’insolvabilité du débiteur peut supprimer par un moyen détourné ce qui a été offert d’emblée. En outre, si l’état d’esprit du défendeur est désigné comme étant un facteur à considérer mais non comme un moyen de défense, il sera difficile pour les tribunaux de transposer la pertinence de ce facteur en termes monétaires.

[246] Dans certains systèmes, la reconnaissance de la valeur cédée par le défendeur est jumelée à l’étendue de sa culpabilité en ce qui a trait aux modalités de l’ordonnance qui peut être accordée. En d’autres termes, la loi peut permettre que l’ordonnance indemnise le défendeur pour la valeur cédée seulement s’il a agi sans aucune connaissance, effective ou imputée, de l’intention du débiteur de frustrer ses créanciers[196]. En vertu de cette approche, l’état d’esprit coupable du défendeur ne peut être invoqué pour empêcher l’attribution d’un redressement; l’innocence du défendeur lui permet plutôt de recouvrer ou de conserver la valeur investie dans l’opération. Cependant, étant donné que l’approche n’est pas directement attribuable à la mesure dans laquelle les créanciers ont été touchés par l’opération, elle doit être justifiée par un autre motif. Par ailleurs, il faut reconnaître que le refus d’indemniser un défendeur «à l’intention coupable» pour la valeur cédée au débiteur permet aux créanciers d’obtenir éventuellement un double recouvrement.

[247] Partons de l’hypothèse, par exemple, que le débiteur a échangé au défendeur son camion évalué à 20000$ en retour d’une automobile dont la valeur s’élève à 10000$. Mis à part leur droit de contester l’opération, les créanciers ont le droit de recouvrer l’automobile en possession du débiteur. Si le redressement accordé après avoir contesté avec succès l’opération leur attribue la juste valeur du camion de 20000$ transféré au défendeur au motif que le défendeur connaissait l’intention frauduleuse du débiteur, sans aucune actualisation de la valeur cédée, les créanciers pourraient obtenir un recouvrement potentiel de 30000$ au lieu de 20000$. Le résultat est théoriquement le même lorsque la valeur versée par le défendeur est un montant en espèces ou une forme quelconque de liquidité, tant et aussi longtemps que l’opération fournit au débiteur un actif réalisable. Si, par conséquent, l’état d’esprit du défendeur devait jouer un rôle quel qu’il soit dans la formulation du redressement, il peut être souhaitable de reconnaître cet état d’esprit comme étant un facteur qui peut être pris en compte par le tribunal en ce qui concerne le droit du défendeur de recouvrer la valeur cédée, plutôt que comme une condition préalable cruciale pour obtenir un redressement.

[248] Des facteurs disculpatoires comme l’ignorance du cessionnaire des circonstances pertinentes peuvent également être reconnus autrement que dans le cadre d’une défense ou d’un recours assorti d’une condition que peuvent exercer les créanciers. On parviendrait à un tel résultat en accordant à cette personne un recours opposable au débiteur ou contre les actifs qu’il détient. À titre d’exemple, le professeurCuming émet cette recommandation dans le contexte de dispositions applicables en matière de faillite:

Lorsqu’une transaction est annulée, le destinataire des biens ou le créancier obligataire qui connaissait ou avait un motif raisonnable de connaître les intentions du débiteur mais qui n’était pas de connivence avec ce dernier devrait, en tant que créancier dans la faillite, pouvoir réclamer un montant équivalant à la valeur de la contrepartie qu’il a versée au débiteur au moment de la transaction[197].

iv. Disposition d’application du redressement accordé

[249] Deux observations peuvent être faites quant à la manière de faire appliquer le redressement qui a été attribué. En règle générale, une ordonnance sera opposable au défendeur de la même manière que tout autre redressement de cette nature. Un jugement d’exécution de paiement sera opposable conformément aux lois régissant l’exécution de jugements du territoire en cause. Il peut être nécessaire de retenir des variantes dans les dispositions relatives au redressement pour tenir compte des différences applicables d’une province à l’autre au chapitre de l’enregistrement des jugements et la possibilité d’exercer des mesures injonctives ou autres formes de redressement dans le contexte spécifique de l’exécution des jugements.

[250] Un autre facteur crucial est la question de savoir s’il peut être approprié de prévoir des mesures de redressement qui produiront leurs effets autrement que dans le cadre d’un système d’exécution des jugements, comme par exemple, une disposition selon laquelle une charge grevant un bien obtenu au moyen d’un redressement peut être exécutée de la même manière qu’une sûreté permettrait à un créancier de saisir le bien directement, sans se prévaloir d’un système d’exécution des jugements[198]. Le même objectif serait essentiellement atteint par une ordonnance cédant à un créancier demandeur le bien visé par l’opération contestée. Bien que l’une ou l’autre approche ou les deux à la fois soient possibles en tant que solutions de rechange, il est important de se rappeler qu’elles ne devraient produire leurs effets que si elles permettent de faire obstacle au principe du partage incorporé dans la législation canadienne sur le désintéressement des créanciers. L’une des principales distinctions entre les droits découlant d’une sûreté et ceux accordés par jugement est que, sous réserve des considérations liées à l’ordre de priorité, une sûreté fournit à son créancier le droit exclusif de réclamer la valeur du bien visé alors qu’un jugement permet uniquement au créancier de faire valoir sa réclamation sur un même plan que les autres créanciers admissibles. Nous en discutons plus loin au paragraphe d) ci-dessous.

b. Personnes faisant l’objet d’une ordonnance

[251] Dans la plupart des cas, les créanciers qui contestent une opération chercheront à obtenir un redressement contre la personne qui a traité avec le débiteur. Cependant, tous les régimes prévoient des mesures de redressement opposables aux tiers si les circonstances le justifient. Une ordonnance peut être rendue contre une personne qui a acquis le bien visé par l’opération sur laquelle les procédures se fondent, ou qui a autrement tiré profit de l’opération. Cette ordonnance est interdite lorsque le cessionnaire a fourni une juste valeur ou ne connaissait pas les circonstances au soutien de la cause d’action, ou pour ces deux raisons.

c. Possibilité d’exercer le recours lorsque la réclamation n’est pas échue ou fixée par jugement

[252] La possibilité d’exercer un recours doit reposer sur la reconnaissance de la qualité pour contester une opération. Si une personne qui fait valoir une réclamation non encore échue ou qui a été fixée par jugement se voit accorder la qualité pour contester une opération, il faut trouver un moyen pour fournir un recours valable sans toutefois écarter la condition d’établir la réclamation. Le dilemme qui existe entre la nécessité de protéger les créanciers qui ont une réclamation légitime mais non échue et l’obligation de s’assurer qu’une réclamation à l’appui d’une ordonnance de redressement est en réalité légitime se reflète dans l’avant‑projet de loi proposé dans le rapport de la CRDCB:

[Traduction]

5(1) Sauf ordonnance contraire de la Cour, une procédure en redressement en vertu de la présente partie ne peut être intentée qu’aux conditions suivantes:

(a) si le demandeur a obtenu jugement à l’égard d’une obligation que lui doit le cédant, ou

(b) si le demandeur a droit d’intenter des poursuites pour faire exécuter l’obligation.[199]

[253] Le commentaire qui accompagne la disposition semble indiquer que bien qu’un demandeur dont la créance ne serait pas en règle ne soit pas en mesure de nuire à une opération commerciale, un demandeur dont la créance ne serait pas encore échue pourrait être lésé par une disposition de biens à moins qu’il soit en mesure d’agir avec diligence.

[254] La UFTA des É.‑U. adopte une approche plus extensive. Une personne qui a une «réclamation», qu’elle soit oui ou non échue ou fixée par jugement, est un «créancier» à l’égard de qui une opération peut être déclarée frauduleuse; en d’autres termes, le titulaire de la réclamation a une cause d’action malgré le fait que cette réclamation est virtuelle à biens des égards reconnus[200]. Cependant, les dispositions relatives au redressement sont conçues pour offrir une réponse adéquate lorsqu’il serait prématuré de rendre une ordonnance condamnant au paiement de sommes d’argent ou à la cession de biens contre le défendeur. Le tribunal peut [traduction] «émettre une injonction pour empêcher une disposition ultérieure par le débiteur ou un cessionnaire, du bien cédé ou de tout autre bien» ou peut nommer un séquestre [traduction] «qui assumera la charge du bien cédé ou de tout autre bien du cessionnaire»[201]. Dans le commentaire officiel, on fait observer qu’aux termes de la Uniform Fraudulent Conveyance Act, qui a précédé la UFTA, ces dispositions ne s’appliquaient qu’à un créancier dont la réclamation n’était pas échue. Bien qu’elles s’appliquent désormais à tous les créanciers, la nécessité de faire écho aux réclamations non encore échues constituait la principale motivation pour justifier leur inclusion[202].

[255] L’approche préconisée par la UFTA élimine la nécessité d’obtenir l’autorisation du tribunal avant d’instituer des poursuites. Étant donné que le demandeur doit établir son droit d’obtenir réparation dans le cadre de l’instance même, il semble n’y avoir aucun danger à offrir un redressement à une personne dont la réclamation n’est pas encore échue tant et aussi longtemps que le redressement accordé suspend la possibilité de recouvrement réel d’une manière appropriée aux circonstances de la cause.

d. L’application du principe de partage dans la décision d’accorder un redressement

[256] Nous avons laissé entendre dans les paragraphes précédents qu’un régime de redressement fondé sur l’annulation d’une opération et sur le rétablissement des parties à l’opération dans leur position initiale n’offre qu’une réponse limitée à l’éventail d’opérations que la législation moderne se devrait de traiter. Cependant, ce régime a l’avantage d’esquiver la question de savoir comment prévoir un redressement qui ne porte pas atteinte à la politique de partage des créanciers incorporée dans la législation canadienne sur le désintéressement des créanciers, laquelle caractérise de façon unique les lois excluant la faillite des provinces canadiennes de common law. Si les biens sont tout simplement dévolus de nouveau au débiteur, ils sont mis à la disposition de tous les créanciers du débiteur par l’exercice de leurs droits ordinaires d’exécution, y compris par l’application de la législation sur le désintéressement des créanciers. À l’opposé, une ordonnance condamnant le défendeur au paiement d’une somme d’argent s’applique au profit exclusif du créancier ou des créanciers qui sont parties à l’instance, et elle génère des droits d’exécution, non pas à l’encontre du débiteur mais plutôt à l’encontre du défendeur non débiteur. Il n’existe aucun fondement sur lequel les créanciers qui ne sont pas parties au litige ont droit de réclamer les biens du défendeur pour obtenir satisfaction, par opposition aux biens du débiteur.

[257] Ce problème ne survient pas dans les régimes de faillite, puisque les syndics de faillite agissent au nom de tous les créanciers. De même, cette question ne pose aucun problème en dehors de la faillite dans les territoires comme les États-Unis, le Royaume‑Uni ou l’Australie, puisqu’aucun d’entre eux n’a adopté de lois sur le partage entre les créanciers applicables dans un tel contexte.

[258] Une certaine confusion règne en vertu de la législation provinciale quant à savoir si un créancier qui souhaite contester une opération doit intenter une action en justice au nom de tous les créanciers ou s’il peut entamer des poursuites en son propre nom. Pour des raisons plus historiques que fondamentales, il semble qu’un créancier judiciaire puisse intenter des poursuites en son propre nom mais un créancier qui n’est pas constitué par jugement doit intenter un recours collectif[203]. Cependant, comme nous l’avons fait remarquer précédemment, le fait qu’un créancier n’est pas tenu de poursuivre au nom des autres créanciers n’empêche pas ceux‑ci de partager le produit d’une contestation couronnée de succès.

[259] Le rapport de la CRDCB aborde cette question au moyen d’un bref commentaire accompagnant la partie portant sur le redressement de l’avant‑projet de loi proposé. L’un des redressements envisagés consiste en une ordonnance selon laquelle les biens visés par l’opération seraient vendus et les sommes d’argent réalisées lors de la vente [traduction] «soient distribuées parmi les demandeurs ou les demandeurs possibles que peut déterminer le tribunal»[204]. Le commentaire ajoute relativement à cette disposition que [traduction] «il appartiendrait à un tribunal d’intégrer par renvoi dans cette ordonnance le mécanisme de distribution prévu dans la Creditor Assistance Act».

[260] Il n’y a pas de solution unique et simple à ce problème. Les créanciers à un litige ne devraient pas être tenus d’assumer les frais des poursuites dans lesquelles le redressement accordé s’applique nécessairement au profit de tous les créanciers à parts égales. Néanmoins, l’existence des autres créanciers qui auraient droit de partager les sommes recouvrées dans le cadre de procédures d’exécution forcée contre les biens du débiteur ne peut être totalement ignorée.

[261] Une approche possible consiste à exiger d’un créancier qui intente des poursuites en vertu de la loi de donner avis des procédures engagées à tous les créanciers qui ont déposé un bref d’exécution auprès du shérif, ou, si la loi du territoire le permet, qui ont enregistré un jugement contre le débiteur. Ces créanciers auraient le droit de se joindre en tant que parties aux procédures et le redressement accordé serait remis aux personnes qui sont des parties au litige. Les créanciers qui choisissent de ne pas en faire partie peuvent être considérés comme ayant implicitement renoncé à faire valoir leurs droits. Il s’agit là au mieux, cependant, d’une solution partielle, étant donné qu’elle ne prévoit pas la reconnaissance des créances qui ont pris naissance après que l’avis des procédures a été remis.

[262] Une autre approche est d’exiger du créancier demandeur de fournir la liste des créanciers qui ont déposé un bref d’exécution ou qui ont enregistré un jugement auprès du tribunal au moment du procès ou avant le prononcé du jugement. L’existence des autres créanciers peut être désignée dans la loi comme étant une condition nécessitant une forme de redressement qui tiendra compte de leurs réclamations. Toutefois, cette approche comporte ses propres faiblesses, notamment, les limites qui seraient imposées en conséquence sur le pouvoir discrétionnaire de la cour d’attribuer la réparation qui est la plus appropriée pour toutes les parties au litige [205].

e. Délais de prescription

[263] En vertu de la loi actuelle sur la faillite, seules les opérations qui ont été conclues dans un certain délai avant la faillite peuvent être contestées par le syndic. Puisqu’aucune limite de temps n’est imposée par le Statut Élizabeth ou par la loi provinciale, le droit commun sur la prescription prévaut.

[264] Il semble y avoir consensus en ce qui concerne le fait que le délai de contestation des opérations ne devrait pas être indéfini ou prolongé. Sans doute qu’un délai de prescription devrait être inclus dans la loi. La question qui demeure toutefois est de savoir quel délai devrait être prescrit.

[265] L’avant‑projet de loi que propose le rapport de la CRDCB offrirait un délai de contestation extrêmement serré, à la condition qu’aucune procédure de redressement ne soit intentée plus d’un an après la date où l’aliénation des biens a pris fin[206]. Les créanciers ne bénéficieraient que d’un très court délai durant lequel ils seraient tenus de prendre connaissance de l’opération, de consulter un avocat et d’intenter des poursuites. Cependant, le délai de prescription est suspendu si le cessionnaire [traduction] «dissimule des faits importants, ou aide ou acquiesce à la dissimulation de faits importants, relatifs à la disposition de biens», et ne recommence à courir contre le demandeur que [traduction] «s’il a connaissance ou aurait dû avoir raisonnablement connaissance, agissant avec toute la diligence raisonnable, des faits importants»[207]. Cette approche illustre que le délai de prescription peut être défini en fonction de la date de l’opération, de la période de temps durant laquelle le demandeur connaissait ou aurait dû connaître les faits au soutien de la cause d’action, ou d’une combinaison des deux.

[266] Bien qu’un délai de prescription défini en fonction de la connaissance des faits pertinents par le demandeur semble être substantiellement plus équitable qu’une approche fondée sur un délai arbitraire, il soulève le problème en matière de preuve que constitue la nécessité d’établir le moment à partir duquel le demandeur avait la connaissance requise ou aurait dû avoir cette connaissance. Cela soulève également le problème du partage entre créanciers. Les avantages découlant d’une poursuite doivent-ils être partagés avec un créancier qui connaissait les faits pertinents mais qui a choisi de ne pas contester l’opération?

[267] Une approche courante préconisée par les systèmes qui traitent de la faillite est de modifier la durée du délai de prescription selon la proximité de la relation entre les parties, permettant ainsi un délai de retour en arrière plus long lorsque l’opération vise une personne associée ou avec un lien de dépendance.

Réunion annuelle

Réunion annuelle 2017

Hotel Saskatchewan

Regina, SK

du 13 au 17 août, 2017
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