Sous-évaluées transferts frauduleux et les traitements préférentiels - introduction et partie I 2007

FOOTNOTES

[1] Le projet a été rendu possible grâce au soutien financier de la Commission de réforme du droit de la Saskatchewan. L’auteur désire remercier personnellement la Commission pour l’avoir invité à prendre part à ces travaux alors qu’il était membre du Collège de droit de l’Université de la Saskatchewan et pour avoir appuyé son engagement continu.

[2] La réforme a été abordée en des termes rigoureux par deux entités canadiennes de réforme du droit. Voir la Commission de réforme du droit de la Colombie-Britannique, Report on Fraudulent Conveyances and Preferences (LRC 94, 1988) que l’on peut consulter en ligne à l’adresse: http://www.bcli.org, désigné aux présentes comme étant le «rapport de la CRDCB». En raison des différences de pagination entre les versions électroniques du document, les repères précis renvoient aux chapitres plutôt qu’aux numéros de page. L’avant‑projet de loi inclus dans le rapport figure en annexe A des présentes; Commission de réforme du droit de l’Ontario, Rapport sur le paiement des sommes accordées par jugement et sur les matières connexes – PartieIV (1983). Voir également la Division de réforme du droit du ministère de la Justice du Nouveau‑Brunswick, Third Report of the Consumer Protection Project, vol. II, «Legal Remedies of the Unsecured Creditor after Judgment» (1976).

[3] C.R.B. Dunlop, Transferts frauduleux et traitements préférentiels : une étude de faisabilité, Conférence pour l’harmonisation des lois au Canada, Comptes rendus des réunions annuelles (2004): www.ulcc.ca/fr/poam2/Fraudulent_Preferences_Fr.pdf.

[4] Bien que l’objectif général du droit des transferts frauduleux soit de protéger la capacité des créanciers de recouvrer leurs créances à même les actifs du débiteur, il existe certains exemples dans la loi actuelle où un transfert pour la juste valeur équivalente peut être contesté à titre de transfert frauduleux. Voir Ferguson c. Lastewka, [1946] O.R. 577, [1946] 4 D.L.R. 531 (H.C.J.).

[5] Un transfert fait pour le paiement d’une dette peut, dans certaines circonstances, être contesté en tant que transfert frauduleux en vertu de la loi actuelle. Par exemple, dans l’affaire Ferguson c. Lastewka, ibid., une cession de biens au gendre du cédant n’a pas été retenu comme étant un transfert frauduleux au motif que le transfert était de toute évidence un simulacre conçu pour soustraire les biens de la portée d’une personne qui devait entamer des poursuites en dommages contre le cédant subis lors d’un accident automobile, malgré le fait que le gendre était un créancier et que la dette a été censément remise par suite du transfert.

[6] En vertu de la loi actuelle, une opération peut être contestée à titre de transfert frauduleux uniquement au motif que le débiteur avait l’intention d’entraver ou de frustrer ses créanciers. Cependant, cette intention peut être présumée au motif que la conséquence nécessaire de l’opération était de porter atteinte aux droits des créanciers, la pertinence de l’intention du débiteur en vertu de la loi actuelle et la manière dont cette intention peut être prouvée fait l’objet de discussions au chapitre A.1.c ci‑dessous.

[7] Un transfert qui a pour effet de favoriser un créancier par rapport à un autre peut être annulé en vertu de la législation provinciale s’il est contesté dans le délai prescrit sans qu’il soit nécessaire de prouver que le débiteur avait l’intention de créer un traitement préférentiel. Voir p.ex. la Fraudulent Preferences Act, R.S.A. 2000, c. F-24, art.3. En vertu de certaines lois, une présomption réfutable d’intention de donner préférence pèse contre le débiteur lorsqu’un transfert a pour effet d’accorder la préférence au créancier bénéficiaire. Voir p. ex., la Loi sur la faillite et l’insolvabilité, L.R.C. 1985, ch. B‑3, en sa version modifiée par L.R. 1997, ch. 12. La mesure dans laquelle l’intention d’accorder une préférence devrait constituer le fondement d’un recours en vertu de la réforme législative fera l’objet de discussions dans la partie II du présent rapport.

[8] Voir p. ex. le rapport de la CRDCB, supra, note 2, au ch.VIII, A.

[9] Supra, note 7.

[10] 13 Eliz. I, ch. 5, 1571.

[11] Pour un résumé utile de l’application du Statut Élizabeth au Canada, voir C.R.B. Dunlop, Creditor Debtor Law in Canada, 2e éd. (1995: Toronto, Carswell), à la p.595 et suiv.

[12] Supra, note 10, art. 2 et 6. Des dispositions supplémentaires qui imposent des sanctions civiles et pénales sont tombées en désuétude, et la continuité de leur application au Canada soulève certains doutes. Voir Dunlop, ibid., à la p.595.

[13] L’article 2 de la loi renvoie à différentes opérations visant les [traduction] «biens-fonds, tènements, héritages, marchandises et biens personnels», ainsi que [traduction] «chaque caution, jugement et exécution» fait en vue de frustrer les créanciers. Peu importe l’intention précise qui émane de cette dernière expression, on peut s’interroger sur sa pertinence à notre époque. Il ressort clairement que les opérations susceptibles d’annulation visent le transfert d’une forme quelconque de droit de propriété. Pour prendre connaissance des commentaires sur les différents types de biens désignés dans le Statut et sur l’étendue ultérieure de son application aux types de biens qui ne faisaient pas l’objet d’exécution au XVIe siècle, voir le rapport de la CRDCB, supra, note 2, ch. III.B, note 4. Voir également M.A.Springman, GeorgeR.Stewart, J.J.Morrison et MichaelJ.MacNaughton, Fraudulent Conveyances and Preferences (2004: Toronto, Carswell), sur feuilles mobiles, aux pp. 8-1 à 8-5.

[14] Bien que le débiteur n’ait pas à être insolvable au moment du transfert, le Statut n’entrera en jeu que lorsqu’il sera insolvable en dernier ressort.

[15] L’arrêt-clé est Freeman c. Pope (1870), 5 ch.538, et la présomption d’intention frauduleuse que fait naître l’insolvabilité est connue sous le nom de «règle de Freeman c. Pope». Voir également Sun Life Assurance Company of Canada v. Elliott (1902), 31 R.C.S. 91.

[16] Pour une décision récente qui analyse les autorités appuyant cette prise de position, voir Moodyc.Ashton (2004), 248 D.L.R. (4e) 690 (Sask. Q.B.).

[17] Cela découle du fait que lorsque la juste valeur est cédée par le cessionnaire, une opération ne peut être annulée qu’en établissant la preuve qu’il était complice de l’intention frauduleuse du débiteur. Il n’est pas possible pour le cessionnaire d’être complice d’une intention présumée. Pour une autorité en la matière, voir Dunlop, supra, note 11, à la p.609.

[18] Les circonstances qui ont été désignées comme étant des signes distinctifs de fraude sont énumérées par Dunlop, ibid., à la p.614.

[19] L’importance rattachée à chaque «signe distinctif» peut varier, certains signes ayant une conséquence plus grave que d’autres. Le jugeBaynton dans l’affaire Moody c. Ashton, supra, note 16, décrit la façon d’appliquer les signes distinctifs comme suit:

[Traduction]

Les signes distinctifs de fraude sont tout simplement un éventail de diverses circonstances suspectes qui ont été désignées par la jurisprudence. Plus il y a de signes distinctifs de fraude prouvés, et plus la présomption de l’intention frauduleuse sera forte. Mais encore là, les signes distinctifs de fraude ne font que soulever une présomption qui ne s’appliquera que lorsqu’il y aura une preuve convaincante et digne de foi que la cession était de bonne foi.

[20] Prendre note qu’une valeur qui peut être suffisante à titre de contrepartie pour la formation d’un contrat peut ne pas constituer une contrepartie valable au sens de cette disposition. Un contrat qui est valide au point de formation peut par conséquent être déclaré nul si la contrepartie cédée par le cessionnaire n’est pas considérée comme étant suffisante pour justifier la sauvegarde de l’opération.

[21] Le rapport de la CRDCB, au ch. III.D.3 fait une analyse utile des éventuels échanges de la valeur cédée par le cessionnaire et l’intention ou la connaissance de la part de celui-ci.

[22] Leighton c. Muir, (1962), 34 D.L.R. (2e) 332 (N.S.S.C). Voir également Springman et autres, supra, note 13, aux pp.14-27.

[23] Rapport de la CRDCB, supra, note 2, Dunlop, supra, note 11, aux pp. 611-612.

[24] Voir p. ex., Ferguson c. Lastewka, supra, note 4.

[25] La jurisprudence plutôt ambiguë qui porte sur la relation entre la prestation d’une contrepartie et l’intention du cessionnaire est présentée en détail dans Springman et autres, ibid., aux pp.14-30 à 14‑40.

[26] Dunlop, supra, note 11, à la p.619. Une réparation peut être attribuée même lorsque les dettes qui existaient en date de l’opération ont été remboursées; p. ex., lorsque le débiteur était insolvable au moment où les dettes ont été contractées initialement, malgré la période intermédiaire de solvabilité.

[27] Ibid., aux pp.619-620.

[28] Cette proposition est incorporée dans ce qu’il est convenu d’appeler la règle de l’affaire Mackayc.Douglas, (1872), L.R. 14 Eq. 106.

[29] Voir p. ex., la Fraudulent Conveyance Act, R.S.B.C 1996, ch.164, et la Loi sur les cessions en fraude des droits des créanciers, L.R.O. 1990, ch. F-29.

[30] Pour des raisons historiques qui ont été abordées par d’autres auteurs, ces mesures législatives sont généralement prévues dans des lois dont le titre fait référence aux traitements préférentiels plutôt qu’aux transferts. Voir la Fraudulent Preferences Act, R.S.A. 2000, ch. F-24, la Fraudulent Preferences Act, R.S.S. 1978, ch. F-21, la Fraudulent Preference Act, R.S.B.C. 1996, ch. 164. Voir également la Loi sur les cessions et préférences, L.R.O. 1990, ch. A.33, la Loi sur les cessions et préférences, L.R. N.-B 1973, ch. A-16, la Assignments and Preferences Act, R.S.N.S. 1989, ch. 25, et la Loi sur les préférences et les transferts frauduleux, L.R.Y. 2002, ch. 95.

[31] La plupart des auteurs reconnaissent que le Statut Élizabeth a été implicitement abrogé dans les provinces qui ont adopté à ce titre des lois sur les transferts frauduleux. Voir Dunlop, supra, note 11, à la p.597, Springman et autres, supra, note 13, aux pp. 1-25.

[32] La province de Terre-Neuve constitue une exception au modèle habituel en ce qu’elle a intégré un ensemble de dispositions relatives aux transferts frauduleux et aux traitements préférentiels dans la réforme générale introduite par la Judgment Enforcement Act of 1996, S.N.L. 1996, ch. J-1.1, partieXIII. Bien que les nouvelles dispositions exposent plus clairement l’état du droit que ne le faisait l’ancienne législation, elles en reprennent les principales caractéristiques.

[34] Voir p.ex., la Alberta Fraudulent Preferences Act, supra, note 30, art.1.

[35] Ibid.

[36] Supra, aux notes 22-25.

[37] Voir p. ex., la loi albertaine Fraudulent Preferences Act, supra, note 30, art.1.

[38] Voir p. ex., Hamm c. Metz (2002), 209 D.L.R. (4e) 385 (Sask.C.A.).

[39] Loi édictant la Loi sur le Programme de protection des salariés et modifiant la Loi sur la faillite et l’insolvabilité, la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies et d’autres lois en conséquence, L.C. 2005, ch. 47, ci-après désignée la «Loi c-47».

[40] Anthony Duggan et Thomas G.W.Telfer, ch.7, «Gifts and Transfers at Undervalue» dans AnthonyDuggan et StephanieBen-Ishai, dir., Canadian Bankruptcy Law Reform (titre provisoire: à venir en 2007: Lexis Nexis), au texte correspondant à la note17. Bien que la publication de ce livre soit imminente au moment de rédiger le présent rapport, l’auteur n’avait accès qu’à l’épreuve en pages chapitre par chapitre. Étant donné que la pagination ne correspond pas à celle qui figurera dans le livre, les repères précis au texte sont désignés par des renvois au numéro de note de bas de page le plus près.

[41] L’article94 contient des dispositions qui traitent de l’annulation de cessions de comptes débiteurs dans des circonstances qui ne sont pas pertinentes dans le contexte de notre discussion.

[42] Pour une discussion générale de l’application des clauses sur la disposition, voir Duggan et Telfer, supra, note 40, RonaldC.C.Cuming, Donations et transferts pour une contrepartie inférieure à leur juste valeur (1997), Produit pour la Direction de la politique des lois commerciales: http://www.ic.gc.ca/epic/site/cilp-pdci.nsf/vwapj/gift_underval-f.pdf/$FILE/gift_underval-f.pdf. Ce document comprend des recommandations spécifiques qui serviront à réviser les clauses de la LFI sur la disposition et les transactions révisables. Les repères précis renvoient aux numéros de page dans le document PDF ou, dans certains cas, aux recommandations numérotées. Le résumé de ces recommandations figure en annexe B. Le document a été publié par la suite sous forme abrégée sous le titre Transfers at Undervalue and Preferences under the Bankruptcy and Insolvency Act: Rethinking Outdated Approaches (2002), 37 C.B.L.J. 5.

[43] LFI, art.100.

[44] Pour ce qui est du sens attribué à l’expression «avec lien de dépendance», voir la LFI, art.3. Qu’une opération entre des parties qui ont un lien de dépendance puisse être caractérisée de «transaction révisable» est discutable, compte tenu du libellé ambigu de la clause. Voir Duggan et Telfer, supra, note 40, au texte correspondant aux notes55-56, en réponse au texte de Cuming, supra, note 42, à la p.11.

[45] Pour une critique générale, voir Duggan et Telfer, supra, note 40.

[46] Loi c-47, supra, note 39, art.96.1. Étrangement, les dispositions figureraient avec celles qui visent les traitements préférentiels sous le titre de «préférences». Voir l’art.71.

[47] Supra, note 10.

[48] Le rapport de la CRDCB est d’avis que l’intention n’est pas pertinente sauf en ce qui a trait à un transfert de biens pour une certaine contrepartie qui est inférieure toutefois à la juste valeur. Dans ce cas, l’intention du débiteur de frustrer ses créanciers n’est pertinente que si elle est connue du cessionnaire. La question qui s’impose donc à l’évidence est de savoir si les créanciers ont été en fait lésés par un transfert, et non pas si le débiteur avait l’intention de leur causer un préjudice. Cependant, la Commission assurerait la sauvegarde d’une opération malgré le fait que les créanciers ont été de fait lésés par l’insuffisance de la contrepartie cédée au motif du droit supérieur qu’à le cessionnaire innocent d’être protégé. Voir supra, note 2 au ch.VIII.B.4.(d).

[49] Supra, note 15.

[50] Cuming, supra, note 42. Voir également Duggan et Telfer, supra, note 40.

[51] L’article 11 de la Fraudulent Conveyances Act de l’Alberta, supra, note 30, prévoit le recouvrement des sommes d’argent ou autre produit par le cessionnaire en échange des biens originaux. D’autres lois provinciales contiennent des dispositions au même effet.

[52] Duggan et Telfer supra, note 40, au texte correspondant à la note6.

[53] Cuming fait observer la pertinence de la capacité des personnes qui traitent avec un débiteur à prévoir d’éventuels risques et à se protéger contre ceux-ci. Voir supra, note 42, à la p.16.

[54] Supra, note 2.

[55] Supra, note 42.

[56] Insolvency Act 1986, ch. 45 (Royaume‑Uni).

[57] Ibid., art.423-425.

[58] Ibid., art.238, 240-241.

[59] Ibid., art.339, 341-342.

[60] Ibid., art.436. Pour une discussion de la portée de ces dispositions, voir RoyGoode, Principles of Corporate Insolvency Law, 3eéd. (Sweet & Maxwell, London, 2005), aux pp.418-423 et RebeccaParry, Transaction Avoidance in Insolvencies (Oxford University Press, 2001), à la p.72 et suiv.

[61] Goode, ibid., aux pp.421-422 laisse entendre que le mot «opération» ne se limite pas aux contrats mais peut s’étendre aux donations et autres arrangements qui ne sont pas d’ordre contractuel, bien que dans les cas qui ne visent pas une donation, il doit exister une forme quelconque d’opération. De plus, cela peut inclure une série d’opérations connexes.

[62] Uniform Fraudulent Transfer Act, National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, 1984, ci-après désignée comme étant la «UFTA». La Loi a été adoptée dans 43 États et dans le District fédéral de Columbia.

[63] Ibid., art.4.

[64] Pour une discussion de l’application de la UFTA, ainsi que son précurseur, la Uniform Fraudulent Conveyances Act (encore en vigueur dans certains États) et les dispositions du Bankruptcy Code qui s’appliquent aux transferts sous-évalués, voir CharlesJordan Tabb, The Law of Bankruptcy (Foundation Press, Westbury, NY, 1997), aux pp.412-457.

[65] Bankruptcy Act 1966, Statutes of Australia 1966 (n°33, 1966), art.121.

[66] Corporations Act 2001, Statutes of Australia 2001 (n°50, 2001), art. 588FB, 588FD.

[67] Voir Goode, supra, note 60, à la p.422.

[68] Cuming, supra, note 42, à la p.17, Duggan et Telfer, supra, note 40, au texte correspondant à la note74.

[69] Cuming, ibid., recommandation 2. La liste a reçu implicitement l’aval de Duggan et Telfer, ibid. Le terme « transaction » comprend toute intervention volontaire en vertu de laquelle le débiteur :

  • cède ou entreprend de céder à une autre personne un droit sur des biens existants ou sur des biens acquis à une date ultérieure (désignés ci-après par le terme « biens ») pour une contrepartie nulle ou manifestement inférieure à la valeur marchande des biens;
  • contracte une obligation pour une contrepartie nulle ou manifestement inférieure à la valeur monétaire de l’obligation;
  • assure la prestation de services pour une contrepartie nulle ou manifestement inférieure à la valeur marchande des services;
  • dans le cas d’une personne morale, achète ou rachète des actions de cette personne morale ou verse un dividende, sauf un dividende sous forme d’actions de la personne morale;
  • effectue des paiements ou s’engage à effectuer des paiements futurs selon les conditions prévues dans un contrat d’assurance ou d’annuité qui établit qu’une personne autre que le débiteur est bénéficiaire de l’annuité, mais en excluant un contrat d’assurance ou d’annuité dont le bénéficiaire est une personne à charge du débiteur et où les paiements effectués selon les conditions prévues au contrat représentent les biens visés par l’alinéa 67(1)b) de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité;
  • accorde ou convient d’accorder à une autre personne un droit de sûreté, une charge, une hypothèque ou autre privilège.

Le terme « transaction » ne devrait pas comprendre:

  • un paiement ou un transfert de biens pour honorer les obligations liées à une pension alimentaire ou une ordonnance du tribunal pour le paiement d’une pension alimentaire;
  • un paiement en argent ou le transfert de biens à un créancier pour le règlement complet ou partiel d’une dette, sauf si l’argent versé ou la valeur des biens transférés dépasse la valeur de la dette réglée;
  • le remplacement par le débiteur d’une forme de ses biens par une autre forme de biens.

Les autres formes d’opérations qui peuvent être considérées sont les suivantes:

  • La renonciation à une dette ou le compromis à l’égard d’une dette (Parry, supra, note 60, à la p.74);
  • L’octroi d’un bail à long terme qui réduit la valeur du bien ou qui en rend la vente plus difficile (Duggan et Telfer, supra, note 40, au texte correspondant à la note82);
  • Un transfert de bien contre la juste valeur faisant l’objet d’un paiement retardé (Duggan etTelfer, ibid.).

[70] Supra, note 62, le par. 6(5) prévoit qu’une obligation est contractée (i) si elle est verbale, lorsqu’elle devient exécutoire entre les parties, ou (ii) si elle est constatée par écrit, lorsque l’écrit signé par le débiteur obligataire est remis au créancier obligataire ou s’applique à son profit. Le commentaire officiel veut que cette disposition ait eu pour but de surmonter l’incertitude découlant d’une décision selon laquelle une obligation de garantie est contractée lorsque des avances sont consenties lorsque la garantie entre en vigueur entre les parties.

[71] Voir Parry, supra, note 60, à la p.78, note de bas de page34.

[72] Supra, note 42, recommandation 2.

[73] En vertu de l’art.121 de la Bankruptcy Act 1966, seuls les transferts de biens qui [traduction] «auraient probablement été mis à la disposition des créanciers s’ils n’avaient pas été transférés» ne sont pas opposables au syndic de faillite». Étant donné que les biens énumérés au par.116(2) ne peuvent être distribués aux créanciers, un transfert qui vise l’un ou l’autre de ces biens ne peut être contesté.

[74] Pour une approbation judiciaire de cette opinion, voir Ramgotra (syndic de) c. Nord-Américaine cie d’assurance-vie (1996) 132 D.L.R. (4e) 193, [1996] R.C.S. 325, également citée sous Banque Royale du Canada c. Nord‑Américaine, cie d'assurance‑vie, (C.S.C.).

[75] Il existe un précédent pour cette approche en droit canadien de la faillite. Dans l’affaire Goertz (Trustee of) c. Goertz (1996), 37 C.B.R. (3d) 1, [1996] 2 W.W.R. 372, la cour d’appel de la Saskatchewan a conclu qu’un transfert de bien insaisissable pouvait être annulé à titre de disposition en vertu de la LFI. La cour a fait valoir qu’étant donné que l’annulation d’un transfert investit le syndic de faillite du bien en question, plutôt que le failli, celui-ci ne peut pas faire valoir l’insaisissabilité quant à ce bien à l’égard duquel il ne détient aucun droit. Cependant, cette décision a été remise en question dans l’affaire Monteith (Trustee of) c. Monteith, (2004), 240 D.L.R. (4e) 506, [2004] 10 W.W.R. 609, 249 Sask. R. 176, 6 C.B.R. (5e) 47 (C.A.).

[76] Si le redressement accordé se limitait à l’annulation de l’opération, une contestation serait superflue si l’issue était que le débiteur pouvait faire valoir de nouveau l’insaisissabilité quant au bien rétabli. Cependant, l’éventail de recours prévus par les systèmes modernes et les propositions de réforme éviteraient ce résultat.

[77] Tabb, supra, note 64, à la p.417, fait valoir que dans les procédures de faillite, le transfert volontaire par un débiteur d’un bien insaisissable avant la faillite pourrait être considéré comme une renonciation implicite au droit d’insaisissabilité. La force de persuasion de ce point de vue peut être illustrée par un exemple tout simple. Partons de l’hypothèse que le débiteur vend un actif insaisissable (un véhicule automobile) pour une somme d’argent (3000$) qui est à la fois inférieure à la valeur de l’exemption applicable (5000$) et manifestement inférieure à la valeur marchande du bien (10000$). Le produit généré par la vente n’est pas insaisissable, en supposant qu’il n’est pas réinvesti dans un autre bien exempt. Étant donné que les créanciers ne pourraient qu’obtenir la valeur non exempte du véhicule, l’opération les prive d’un montant de 2000$, la différence entre ce qu’ils auraient pu recouvrer n’eût été de la vente et le produit dont ils disposent par suite de l’opération.

[78] The Registered Plan (Retirement Income) Exemption Act, S.S. 2002, R-13.01.

[79] La Loi de la Saskatchewan prévoit notamment au par. 4(3) que [traduction] «un transfert de biens détenus dans un régime enregistré à un autre régime enregistré ne constitue pas un transfert frauduleux ou préférentiel en vertu de la Fraudulent Preferences Act». Cependant, elle n’aborde pas la question de la validité de l’acquisition d’un régime enregistré au moyen d’une autre source de fonds.

[80] R.S.A. 2000, ch. I-3, art.580.

[81] Ibid., art.555.

[82] Le juge Gonthier reconnaît indirectement ce point dans son analyse de la stratégie législative et de la jurisprudence connexe dans la décision même.

[83] Cuming, supra, note 42, à la p.18.

[84] Il s’agit essentiellement de l’approche préconisée par le professeur Cuming dans son rapport de 1997, supra, note 42. Le professeurCuming recommande également une disposition qui protègerait la conversion d’une forme de bien insaisissable en une autre forme. Voir la recommandation 7.

[85] Ibid., recommandation 2, cinquième point.

[86] Voir le rapport de la CRDCB, supra, note 2, aux pp. 73-74.

[87] Ibid., ch.VIII.B.2.

[88] Goode, supra, note 61.

[89] Rapport de la CRDCB, supra, note 2, ch.VIII.B.3.

[90] Voir la définition d’«aliénation» dans l’avant-projet de loi, ibid., art.1.

[91] Supra, note 56, art.436.

[92] Supra, note 42, aux pp.22-24.

[93] La Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. 1985, ch. C-44, art.34-36 et la législation provinciale correspondante interdisent l’achat ou le rachat d’actions lorsque la société est insolvable. Cependant, cela ne donne pas aux créanciers la possibilité d’exercer un recours.

[94] Supra, note 42, recommandation2.

[95] La déclaration de dividendes lorsque la société est insolvable, tout comme le rachat d’actions, est interdite par les lois sur les sociétés par actions. Voir la Loi canadienne sur les sociétés par actions, supra, note 93, art.42.

[96] Les créanciers peuvent exercer un recours en vertu des lois sur les sociétés par actions contre les administrateurs qui agissent d’une manière qui va à l’encontre de leurs intérêts lorsque la société est sur le point d’être déclarée en faillite. Dans l’affaire Magasins à rayons Peoples (1992) inc., 2004C.S.C. 68, 4 C.B.R. (4e) 215, la Cour suprême du Canada a rejeté l’argument selon lequel les administrateurs avaient une obligation fiduciaire envers les créanciers dans des circonstances d’insolvabilité imminente, mais n’a pas écarté la possibilité que les créanciers puissent attaquer les actes des administrateurs en intentant le recours en abus de droit prévu par la loi.

[97] La formulation qui délimiterait proprement dit ces opérations qui ne sont pas suffisamment raisonnables pour mériter une protection ne semble pas facile à trouver. Le professeurCuming y parviendrait en prévoyant une disposition selon laquelle le terme «bien» exclurait «de petites sommes d’argent ou des articles de faible valeur cédés par le débiteur à des membres de la famille dans le cours normal des relations familiales.». Le terme «services» ne devrait pas comprendre «les services fournis par le débiteur aux membres de sa famille ainsi que les services non professionnels ou non commerciaux». Voir Cuming, supra, note 42, recommandation 2, à la p.30. Les opérations qui visent en particulier la prestation de services professionnels sont protégées pour le seul motif des relations familiales, alors que celles qui visent le paiement d’une somme d’argent ou le transfert de biens se basent sur la valeur qui a été cédée. L’approche que propose le professeurCuming protège également la prestation de services non professionnels et non commerciaux, peu importe la relation entre le débiteur et le bénéficiaire. Son intention est d’exclure des circonstances comme une personne qui assure la surveillance de la maison d’un voisin pendant que ce dernier est en vacance (à la p. 21). Qu’il soit nécessaire ou souhaitable que ces opérations reçoivent un traitement particulier est matière à débat.

[98] La difficulté de déterminer si le transfert d’un droit dans une maison familiale a été fait contre une contrepartie ayant une valeur correspondant approximativement à celle du droit transféré est démontrée par la discussion de Rebecca Parry sur l’application des dispositions de la Insolvency Act 1986 du R.‑U. en ce qui a trait aux opérations sous-évaluées et aux opérations ayant pour but de frauder les créanciers qui sont parties à une telle opération. Voir Parry, supra, note 60, aux pp.269 et suiv.

[99] Le professeurCuming a proposé une approche similaire. Cuming, supra, note 42, recommandation 2, à la p.30.

[100] Cette entente est une «entente financière». Un entente financière peut être conclue avant, durant ou après la résiliation d’un mariage. Voir Family Law Act 1975, Statutes of Australia 1975, Act n°53, art.90B – D. Une «entente de résiliation» est une entente qui met fin à une entente financière.

[101] Ibid., art.79A.

[102] Ibid., art.79A(4).

[103] La vulnérabilité des ordonnances d’entretien et de division du patrimoine en vue de contester une opération qui a pour but de frustrer les créanciers en vertu de la Insolvency Act 1986 du R.‑U. est analysée en termes généraux par Parry, supra, note 60, aux pp.293-301. Parry fait remarquer, toutefois, qu’un syndic de faillite peut ne pas être autorisé à prendre possession d’une maison familiale lorsqu’une ordonnance de possession exclusive a été émise en réalité en faveur d’un époux (à la p.290).

[104] Il s’agit essentiellement de l’approche adoptée par le jugeBaynton dans son application de la loi afférente au Statut Élizabeth dans l’affaire Moody c. Ashton, supra, note 16.

[105] Le par.121(6) de la Bankruptcy Act 1966 de l’Australie traite de cette question en disposant expressément que les avantages de ce genre qui sont énumérés n’ont aucune valeur à titre de contrepartie aux fins de la Loi. Voir également Cuming, supra, note 42, à la p.5, discutant de l’historique de la loi traitant des arrangements relatifs à des cessions liées à un mariage et à la p.30, recommandation 2, déclarant qu’une promesse de mariage ou tout autre engagement faisant partie d’un contrat de mariage ne constitue pas une «valeur». L’approche que propose Cuming tient compte de la disposition prévue à l’alinéa 339(3)(b) de la Insolvency Act 1986 du R.‑U., qui dispose qu’une personne conclut une opération sous-évaluée si celle-ci a été faite en considération du mariage.

[106] Supra, note 2, art.1 de l’avant-projet de loi

[107] Supra, note 62, 1(3).

[108] La question de la qualité pour agir ne découle pas de la législation en matière de faillite, puisqu’un syndic de faillite est invariablement la personne qui a droit de contester une opération sous-évaluée conclue par un débiteur avant la faillite. Par conséquent, la plupart des lois auxquelles il a été fait référence sur d’autres points n’offre aucune directive à cet égard.

[109] Supra, note 28.

[110] Supra, note 2, à la p.85.

[111] Supra, note 62, 4(a).

[112] Ibid., 5.

[113] La base du redressement est l’art.423. Une demande ne peut être faite que par le syndic d’un particulier failli lorsque le redressement repose sur l’art.39 régissant les [traduction] «opérations sous‑évaluées».

[114] Supra, note 56, al.424(1)(c). Le par.424(2) dispose qu’une demande d’ordonnance doit être traitée comme si elle avait été faite au nom de chaque victime de l’opération.

[115] Ibid., par.423(5).

[116] Parry, supra, note 60, à la p.236.

[117] Prendre note que la UFTA des É.‑U. permet à un créancier dont la réclamation a pris naissance après l’opération en question d’exercer un recours si l’opération avait pour but de frustrer tout créancier. Supra, note 62, al.4(a).

[118] La UFTA des É.‑U. prévoit un recours à tout créancier subséquent lorsque les motifs de contestation sont la valeur incommensurable de la contrepartie qu’a reçue le débiteur seulement si ce dernier savait ou aurait dû savoir qu’il courait le risque de devenir insolvable. Ibid.

[119] Pour une opinion générale de la philosophie sous-jacente et de l’application des lois canadiennes sur le désintéressement des créanciers, voir Dunlop, supra, note 11, aux pp.547-556. En Alberta et à Terre‑Neuve, le droit au partage repose sur l’enregistrement d’un jugement auprès du Bureau d’enregistrement des biens personnels plutôt que sur le dépôt d’un bref d’exécution auprès du shérif. Voir la Civil Enforcement Act, R.S.A. 2000, ch. C-15, partie11.

[120] Rapport de la CRDCB, supra, note 2, par.5(1) de l’avant-projet de loi.

[121] Ibid. ch.III.F.4, renvoyant à l’affaire Aspen Planners Ltd. c. Delshar Developments Ltd. (1981), 11 A.C.W.S. (2d) 128 (B.C. Co. Ct.).

[122] Comme nous l’avons laissé entendre précédemment, la loi pourrait s’appliquer à une conduite du débiteur qui empêche l’amélioration éventuelle de son patrimoine; par exemple, le fait de renoncer à un héritage.

[123] Cette proposition adopte ce que l’on appelle parfois le critère «légitime» de l’insolvabilité, qui repose sur la valeur des actifs du débiteur par rapport aux montants de ses dettes. L’insolvabilité est établie en vertu du critère commercial au motif que le débiteur est en mesure de respecter ses obligations lorsqu’elles arrivent à échéance.

[124] L’article238 établit le fondement du recours lorsque le débiteur est une personne morale. L’article339 prévoit un recours équivalent lorsque le débiteur est une personne physique. Les principales caractéristiques des dispositions régissant les personnes morales et physiques respectivement sont les mêmes, sauf indication contraire. La Loi prévoit des dispositions distinctes relatives à ce qui est connu comme étant des «opérations qui ont pour but de frauder les créanciers». Ces dispositions sont traitées dans la partie suivante du rapport.

[125] Supra, note 56, par.339(3).

[126] Ibid., par.341(1). Dans le cas d’une personne morale, le délai de prescription pertinent est de deuxans avant la faillite. Voir le par.240(1).

[127] Cette disposition s’applique à un débiteur particulier. Il n’existe aucune disposition correspondante relative aux personnes morales insolvables.

[128] Supra, note 56, par.341(2). Lorsque le débiteur est une personne morale, la présomption produit ses effets pendant la période de deuxans qui précède l’insolvabilité durant laquelle les opérations peuvent être contestées. Voir le par.240(2).

[129] Il est question de ce point ci‑dessous au chapitre intitulé «Les moyens de défense et la protection des tiers».

[130] Ibid., par.238(5).

[131] Supra, note 65, art.120.

[132] Supra, note 62, 5. Cet article porte expressément sur les opérations avec une partie apparentée, qui, dans ce cas, constitue un «initié». Cependant, étant donné que la disposition vise les transferts préférentiels plutôt que les transferts sous-évalués, elle n’est pas directement pertinente dans le contexte de notre discussion. Voir le par.5(b), qui dispose qu’un transfert par un débiteur insolvable à un «initié» au titre d’une dette antérieure peut constituer un transfert frauduleux si l’initié avait un motif raisonnable de croire que le débiteur était insolvable.

[133] Ibid. 4(2). Le libellé actuel est [traduction] «[…] un débiteur effectue un transfert ou contracte une obligation:

(2) sans avoir reçu une valeur raisonnablement équivalente en échange du transfert ou de l’obligation, et que le débiteur:

(i) était engagé dans une affaire ou une transaction où les biens restants du débiteur constituaient un capital anormalement faible pour cette affaire ou cette transaction; ou

(ii) avait l’intention de contracter, ou croyait ou aurait dû croire qu’il contracterait, des dettes qui dépassent sa capacité de payer au fur et à mesure qu’elles deviennent exigibles.»

[134] Supra, note 66, art.588FC et 588FE.

[135] Une «opération non commerciale» est définie à l’art.588FB de la façon suivante:

[traduction]

(1) Une opération conclue par une personne morale est une opération non commerciale seulement si une personne raisonnable dans les circonstances particulières de la personne morale n’auraient probablement pas conclu l’opération compte tenu:

(a) des avantages (le cas échéant) pour la personne morale de conclure l’opération;

(b) du préjudice pour la personne morale de conclure l’opération;

(c) des avantages respectifs des autres parties à l’opération de conclure celle-ci; et

(d) de toute autre question pertinente.

[136] Cuming, supra, note 42, aux pp.29-32, recommandations 2 et 3.

[137] Supra, note 40, par référence générale et directe au texte correspondant aux notes74-75.

[138] Le professeurCuming exprime le point de vue suivant, supra, note 42, à la p. 32, note85, :

… qu’il n’y aucune raison de permettre à un syndic d’annuler une transaction, au nom des créanciers, ou de modifier une transaction conclue au moment où le débiteur était solvable, tout simplement parce qu’au moment de la transaction ou peu de temps après, le débiteur était engagé dans une entreprise sous-capitalisée qui allait par la suite faire faillite. Les créanciers qui sont les bénéficiaires visés par la règle accordent un crédit à une entreprise qu’ils savent être sous‑capitalisée. Comme ils accordent un crédit en connaissant les risques que l’entreprise court, ils ne devraient pas pouvoir contester des transactions faites au moment où le débiteur était solvable tout simplement parce que le risque qu’ils ont pris se traduit en bout de ligne par une perte.

[139] Rapport de la CRDCB, supra, note 2, avant-projet de loi, par.3(1).

[140] Ibid., art.1.

[141] Le professeurCuming, supra, note 42, à la p.21, est d’avis que l’on ne peut ériger un système approprié sur la base d’une distinction entre les donations et les transferts ou les opérations en échange d’une contrepartie.

[142] Le professeur Goode fait pendant à la question relative au moyen de défense que la Insolvency Act 1986 du R.‑U. accorde à une personne morale débitrice qui a conclu une opération sous-évaluée, alors que les particuliers nommés par intérim croyaient sincèrement que l’opération étaient dans l’intérêt véritable de l’entreprise. Ce moyen de défense contribue à faire échec à une définition claire et objective d’un critère de validité. Voir infra, note 180.

[143] Ce point n’est valide que dans la mesure où la législation s’applique aux opérations volontaires.

[144] Supra note 42, recommandation 2.

[145] Supra note 2, au ch.VIII.B.4.(b).

[146] Pour lire la discussion de la Commission de réforme du droit de la Colombie‑Britannique sur la question de l’intention, voir ibid., au ch.VIII.B.4.(d).

[147] Supra, note 56, art.423‑425.

[148] UFTA, supra, note 62, sous‑al.4(a)(1).

[149] Ibid., 4(b).

[150] Ibid., 8(a).

[151] Cuming, supra, note 42, recommandation8.

[152] Ibid., recommandation9.

[153] Ibid., recommandation 8. Les recommandations sont également assujetties à la réserve générale qu’un recours pourra être exercé seulement si le débiteur devient par la suite insolvable. Duggan etTelfer, supra, note 40, au texte correspondant à la note80, partagent l’avis du professeurCuming selon lequel ce qui justifie un redressement est soit la preuve de l’insolvabilité du débiteur ou soit la preuve de son intention de frustrer ses créanciers.

[154] Duggan et Telfer, ibid.

[155] Ibid., le texte correspondant à la note73.

[156] Cela n’est vrai que si la définition d’insolvabilité adopte un critère fondé sur le patrimoine en fonction de la valeur des actifs réalisables du débiteur, plutôt qu’en fonction de la valeur de l’ensemble des actifs.

[157] Supra, note 56, par.240(2) relativement aux personnes morales débitrices. Cette présomption naît lorsque la personne morale conclut une opération [traduction] «avec une personne qui est liée à la société». Le par.341(2) est la disposition équivalente pour les personnes physiques. La présomption prend également naissance lorsqu’une opération sous-évaluée est conclue par un particulier [traduction] «avec une personne qui est son associée (pour des raisons autres que le fait qu’elle était son employée)». Les termes «personne liée à la société» et «associé» sont définis aux articles 249 et 435 respectivement.

[158] Ibid., par.341(2).

[159] Supra, note 65, art.120.

[160] Supra, note 66, par.588FE(4). L’article588FDA contient un ensemble distinct de dispositions axées principalement sur les paiements et l’émission de titres à des administrateurs et à leurs associés, ainsi que d’autres types d’opérations auxquelles l’administrateur est une partie.

[161] Voir la description de la loi actuelle et les modifications proposées qui y sont prévues, supra, au chapitreA.3.

[162] Supra, note 40, au texte correspondant à la note59. Voir également Cuming, supra, note 42, à la p.21.

[163] Duggan et Telfer, ibid.

[164] Koop c. Smith (1915), 25 D.L.R. 355, aux pp.358-59. Dunlop, supra, note 11, à la p.615, laisse entendre que la décision dans cette affaire établit une règle de preuve distincte. Le rapport de la CRDCB, supra, note 2, au ch.III.E.3, à la note83, laisse croire que la décision aborde la question de la proximité de la relation à titre de signe distinctif de fraude, qui, à l’instar de tout autre signe, établit une preuve prima facie.

[165] Dunlop, ibid., aux pp.614-15.

[166] Ibid., à la p.616.

[167] Le rapport de la CRDCB, supra, note 2, ch.III.E.3, à la note83, et Cuming, supra, note 42, à la p.21, sont d’avis que la dépendance à l’égard des notions de « personnes liées » et « sans lien de dépendance» dans les lois canadiennes sur la faillite est d’une «utilité douteuse».

[168] Ce critère est sous réserve de la condition susmentionnée supra, à la note132.

[169] Supra, note 40, le texte correspondant à la note60.

[170] Ibid., le texte correspondant aux notes97-100.

[171] Comme nous l’avons mentionné précédemment, les recommandations de la Commission de réforme du droit de la Colombie‑Britannique sont uniques en ce qu’elles fourniraient en effet un moyen de défense à une personne qui a cédé une valeur partielle, à la condition que celle-ci établisse qu’elle ne savait pas que le transfert nuirait de façon appréciable à la capacité du débiteur de satisfaire ses obligations et qu’elle a accepté le bien en ayant la certitude que celui-ci serait détenu à l’usage ou au profit du débiteur. La Commission a laissé entendre qu’elle doutait de l’utilité de cette distinction entre une donation complète et une donation partielle. Voir supra, le texte correspondant à la note141.

[172] Supra, note 66, par.588FG(2).

[173] Pour une analyse des approches adoptées par la législation et les tribunaux dans différentes provinces, voir Springman et autres, supra, note 13, partieII, titre10 «Tracing the Property and the Proceeds».

[174] LloydW.Houlden et GeoffreyB.Morawetz, Bankruptcy and Insolvency Law of Canada, 3eéd. (Toronto, Carswell), sur feuilles mobiles, F75.

[175] Supra, note 2, par.4(5) de l’avant-projet de loi.

[176] L’avant-projet de loi que propose la Commission de réforme du droit de la Colombie-Britannique constitue une exception, en ce que les dispositions régissant les redressements ne semblent prévoir qu’une ordonnance touchant un cessionnaire. Ibid., art.4.

[177] Voir p. ex., la Insolvency Act 1986 du R.‑U., par.425(2) relativement aux «opérations qui ont pout but de frustrer les créanciers», et les par. 241(2) et 342(2), relativement aux «opérations sous‑évaluées»; sous-al. 8(b)(2) de la UFTA; par.121(8) de la Bankruptcy Act 1966 de l’Australie; par. 588FG(1) de la Corporations Act 2001 de l’Australie. Cette dernière loi renvoie également à l’ignorance de l’insolvabilité du débiteur de la part d’un tiers. Cela concorde avec les modalités en vertu desquelles le cessionnaire peut faire valoir un moyen de défense.

[178] Goode, supra, note 60, aux pp.439-40.

[179] Ibid., à la p.440.

[180] Ibid., à la p.508.

[181] Supra, note 2, par. 3(2) de l’avant-projet de loi.

[182] Bien que la Corporations Act 2001 de l’Australie ne prévoie pas expressément ce moyen de défense, la manière dont une cause d’action est structurée semble inclure l’examen de la question de savoir si l’opération est dans l’intérêt commercial véritable d’une personne morale débitrice. Voir supra, note66, art.588FB.

[183] Cela peut découler de la disposition par le cessionnaire des biens transférés, dont le produit n’est plus identifiable.

[184] Supra, note 56, al.423(2)(a) et par.238(3) et 339(2). L’avant-projet de loi proposé par le rapport de la CRDCB, supra, note 2, par.4(4), énonce qu’une ordonnance de redressement [traduction] «doit, dans la mesure où cela est possible et équitable compte tenu des circonstances, rétablir le cédant et le cessionnaire dans la position où ils se trouvaient avant le transfert».

[185] Cuming, supra, note 42, recommandations 5 et 9; UFTA des É.‑U., supra, note 62, al.8(d).

[186] Cuming, ibid.

[187] Cuming, ibid., recommandation9.

[188] Insolvency Act 1986 du R.-U., supra, note 56, al.425(1)(f), Cuming, ibid., recommandation10.

[189] UFTA des É.‑U., supra, note 62, par.7(3).

[190] Insolvency Act 1986 du R.-U., supra, note 56, al.425(1)(c).

[191] Voir p. ex., Cuming, supra, note 42, recommandation 4.

[192] Pour avoir un exposé détaillé de ce type de moyen de défense, voir la Corporations Act 2001 de l’Australie, supra, note 66, art.588FGB.

[193] Voir Cuming, supra, note 42, recommandation4.

[194] Insolvency Act 1986 du R.-U., supra, note 56, al.425(1)(e).

[195] Par exemple, la résiliation d’un contrat au motif qu’il y a eu fausse représentation pré‑contractuelle est restreinte par le principe traditionnel selon lequel la restitution intégrale doit être possible, un obstacle que les tribunaux ont tenté récemment de surmonter en rendant des ordonnances conçues pour rétablir substantiellement, pour ne pas dire littéralement, les parties dans leur position pré-contractuelle. Voir p. ex.Kupchak c. Dayson Holdings Co. Ltd. (1965), 53 D.L.R. (2d) 483 (B.C.C.A.).

[196] Voir p. ex., Cuming, supra, note 42, recommandation9.

[197] Cuming, ibid.

[198] Le professeur Cuming recommande d’accorder au syndic une charge sur les biens de la personne contre qui l’ordonnance est émise, exécutoire à titre de droit de sûreté, d’hypothèque ou d’acte hypothécaire sur les biens conformément aux lois provinciales, ibid., recommandation10. Il n’est pas question du partage entre les créanciers dans un tel contexte, étant donné que le syndic agit au nom de tous les créanciers non garantis.

[199] Supra, note 2, avant-projet de loi.

[200] Supra, note 62, par. 1(3) «réclamation» et (4) «créancier»

[201] Ibid. sous‑par.7(a)(3).

[202] Il existe un précédent pour cette approche en vertu des lois provinciales actuelles. Dans l’affaire Petryshyn c. Kochan, [1940] 3 D.L.R. 796 (Sask. K.B.), la cession d’un bien-fonds a été contestée par le demandeur dans le cadre d’une action en responsabilité civile délictuelle en cours d’instance. Bien que le tribunal ait conclu que les conditions d’annulation prévues dans le Statut Élizabeth avaient été établies, il a ordonné que le bien-fonds demeure en possession du cessionnaire jusqu’à ce que le jugement dans l’action en responsabilité soit rendu en faveur du demandeur, auquel cas les transferts seraient nuls. Entre-temps, on a interdit au cessionnaire de conclure des opérations à l’égard du bien‑fonds, sauf en vertu d’une ordonnance judiciaire.

[203] Rapport de la CRDCB, supra, note 2, au ch.V.C.1, Springman et autres, supra, note 13, aux pp.5-1 à 5-6.3. Se reporter à la Fraudulent Preferences Act, R.S.A. 2000, ch. F-24, art.10.

[204] Supra, note 2, al.4(1)(a) de l’avant-projet de loi.

[205] Le mécanisme de répartition appliqué dans certaines provinces prévoit le partage à parts égales du montant accordé par la procédure d’exécution du jugement entre les créanciers, mais accorde au créancier qui a entamé les procédures le privilège essentiel de recouvrer ses frais à même le montant accordé par le jugement ainsi qu’un boni calculé en fonction du montant recouvré. Voir p. ex., l’art.99 de la Civil Enforcement Act, R.S.A. 2000, ch. C-15. Cependant, une approche de ce type ne fait qu’offrir une solution lorsque le redressement accordé consiste en un jugement d’exécution de paiement.

[206] Supra, note 2, par.5(2) de l’avant-projet de loi.

[207] Ibid., par5(3).

Réunion annuelle

Réunion annuelle 2017

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du 13 au 17 août, 2017
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