Sous-évaluées transferts frauduleux et les traitements préférentiels - introduction et partie I 2007

ANNEXEA

Commission de réforme du droit de la Colombie-Britannique

RAPPORT SUR LES TRANSFERTS FRAUDULEUX ET LES TRAITEMENTS PRÉFÉRENTIELS (LRC 94, 1988)

CHAPITREX

AVANT-PROJET DE LOI

A. Survol

L’avant-projet de loi qui figure ci‑dessous se fonde sur les conclusions que nous avons tirées dans les chapitres précédents quant aux attributs que devrait posséder la législation sur les transferts frauduleux et les traitements préférentiels en Colombie-Britannique. Afin de s’assurer que cette loi produise ses effets de façon uniforme, nous avons recours au concept de «transfert préjudiciable», plutôt qu’aux notions de «transfert frauduleux» et de «traitement préférentiel». Un transfert préjudiciable relève d’une catégorie de dispositions prévues dans la loi qui portent préjudice aux créanciers d’un insolvable. En adoptant cette formulation, la législation s’éloigne ainsi du langage souvent inadéquat lié à la fraude.

L’avant-projet de loi est annoté intégralement, mais il s’avère utile de discuter en termes généraux de l’approche qui a été adoptée. Fondamentalement, seules les aliénations qui ont pour effet de léser les créanciers peuvent être soumises à un examen. Il y a exception à cette règle lorsqu’un cessionnaire conclut un marché avantageux. Dans un tel cas, son intention sera pertinente pour déterminer si l’aliénation devrait être annulée.

L’avant-projet désigne un certain nombre de moyens de défense, pour la plupart fondés sur les besoins du commerce.

Au chapitreXI, nous expliquons la portée juridique de l’avant-projet de loi par une série d’exemples.

B. L’avant-projet de loi

SA MAJESTÉ, sur l’avis et du consentement de l’Assemblée législative de la Colombie‑Britannique, décrète : Il est recommandé que le présent avant-projet soit adopté dans le cadre de la Court Order Enforcement Act.
1. Les définitions suivantes s’appliquent à la présente loi.
«Demandeur». Désigne une personne qui, au moment du transfert préjudiciable, La définition de «demandeur » contrôle la qualité pour agir en justice pour demander l’annulation d’une aliénation en vertu de l’avant-projet de loi.
(a) bénéficied’une obligation par le cessionnaire qui est non garantie, que l’obligation soit Le terme «demandeur» est employé aux par. 3(1) et 5(3).

Un créancier qui n’est pas entièrement garanti est un demandeur.

(i) déterminée ou indéterminée;(ii) absolue ou conditionnelle;(iii) certaine ou contestée; (iv) payable immédiatement ou à terme; La valeur d’une sûreté peut fluctuer de sorte qu’à différents moments, un créancier garanti peut être entièrement garanti ou peut ne pas être entièrement garanti. C’est la date où le transfert préjudiciable a été conclu qui détermine si un créancier garanti se qualifie à titre de demandeur.
(b) est un créancier garanti dont la sûreté est inadéquate; ou(c) le garant d’une obligation du cédant;
«Aliénation». Désigne une ordonnance de la cour pour le transfert d’un bien ou un transfert par effet de la loi, autrement que par un droit de survie; En vertu de la Interpretation Act, R.S.B.C. 1979, ch.206, art.29, «par aliéner», on entend l’action de transférer par un mode quelconque et s’entend également de l’action de céder, de donner, de concéder, de grever, de transporter, de léguer, de donner à bail, de retrancher, de délaisser et de convenir de faire l’une de ces choses. «Aliénation» a un sens équivalent: par.28(4).
Pour plus de précision, l’avant-projet de loi prévoit d’autres modes de transfert des biens.
Un transfert de propriété par un droit de survie est exclu de la définition.
La Commission examine présentement l’effet des droits de survie sur les créanciers: voir Working Paper on Co-ownership of Land, (W.P. n°58, 1987).
Le terme «aliénation» est employé tout au long de l’avant‑projet de loi.
«Juste valeur». Désigne la valeur reçue en échange d’une aliénation de biens qui La «juste valeur» est définie par rapport à la valeur reçue.
(a) est juste et raisonnable par rapport à la valeur du bien; et(b) à moins qu’il s’agisse de l’exécution d’un acte, est telle que le patrimoine du cédant en est sensiblement peu réduit; Le concept de «juste valeur» dépend de la question de savoir si le patrimoine d’un cédant est réduit, augmenté ou est demeuré inchangé par suite de l’aliénation des biens.

Si le patrimoine du cédant est réduit de façon appréciable par l’aliénation, il n’a pas reçu une «juste valeur» en échange.

Si le patrimoine d’un cédant est sensiblement peu réduit par l’aliénation, celle-ci n’a pas pour effet de léser les créanciers. Ce patrimoine sera à l’abri des contestations. Voir le par.3(2).
Le terme «juste valeur» est employé au présent article dans la définition de «valeur partielle» et à l’article 2 et au par.3(2).
La «juste valeur» peut soit être la «juste valeur nouvelle» ou soit la «juste valeur antérieure». Voir les définitions de «nouvelle valeur» ou de «valeur antérieure».
«Nouvelle valeur». Désigne la valeur reçue au moment et en échange d’une aliénation de biens et comprend la valeur qui doit être reçue; Le terme «nouvelle valeur» est employé par opposition au terme «valeur antérieure».
Une aliénation de biens en échange d’une nouvelle valeur correspond à peu de choses près aux différents types d’aliénations actuellement régis par la Fraudulent Conveyance Act.
Le terme «nouvelle valeur» est employé au présent article et aux al.3(2)(a) et (c).
La «nouvelle valeur» peut être la «juste valeur», la «valeur partielle» ou une «valeur symbolique».
«Valeur partielle». Désigne la valeur reçue en échange d’une aliénation de biens qui n’est ni la juste valeur ni une valeur symbolique; Par «valeur partielle», on entend les aliénations dont la validité dépend de l’intention du cessionnaire des biens.
Dans la plupart des circonstances, l’intention n’est aucunement pertinente.
Le terme «valeur partielle» est employé au par.3(1).
«Valeur antérieure». Désigne une obligation du cédant qui existait avant l’aliénation de biens, mais qui a été subséquemment garantie ou satisfaite, en totalité ou en partie, par l’aliénation; Le terme «valeur antérieure» est employé par opposition au terme «nouvelle valeur».
L’aliénation d’une valeur antérieure correspond à peu de choses près aux aliénations actuellement régies par la Fraudulent Preference Act.
Le terme «valeur antérieure» est employé au par.3(1) et aux al.3(2)(c) et 3(2)(d).
«Transfert préjudiciable». Désigne une aliénation de biens visée par l’article3; L’article3 définit les aliénations qui portent préjudice aux créanciers.
Le concept de «transfert préjudiciable» remplace les concepts de transfert frauduleux et de traitement préférentiel.
Seules les aliénations de biens par des personnes qui sont insolvables, ou qui le sont devenues par suite de l’aliénation ou qui sont sur le point de devenir insolvables, peuvent se qualifier de «transferts préjudiciables».
Le terme «transfert préjudiciable» est employé dans la définition de «demandeur».
«Produit». Désigne les biens identifiables, sous quelque forme que ce soit, qui découlent directement ou indirectement d’une opération visant les biens ou du produit de ces biens et qui comprennent Le terme «produit» comprend les biens qui remplacent les biens qui ont fait l’objet du transfert préjudiciable.
(a) l’indemnisation pour la perte ou la destruction des biens ou pour les dommages causés à ceux-ci; et(b) une part proportionnelle, déterminée selon les principes appliqués par les tribunaux compétents en equity pour retracer les biens, des fonds qui proviennent de la confusion des biens ou de leur produit avec des biens semblables; En vertu du par.4(2), un demandeur a le droit d’avoir recours au produit obtenu lors d’un transfert préjudiciable.

Si le cessionnaire se défait subséquemment des biens, un demandeur peut avoir recours au produit reçu par suite de cette aliénation.

Si le produit est confondu avec d’autres biens du même genre, le tribunal peut se fonder sur des principes d’equity pour désigner une part proportionnelle du fonds aux fins d’accorder un redressement en vertu de l’avant-projet de loi.

«Biens». Désigne un droit dans un bien réel ou personnel exigible en droit ou en equity et comprend les sommes d’argent; Un créancier qui n’a pas été en mesure de procéder à la saisie-exécution des biens aliénés par le cédant pour satisfaire ses réclamations ne peut pas être lésé par cette disposition.
Pour cette raison, le terme biens est défini de façon à englober pratiquement tout type de biens, ou de droit dans un bien, sauf ceux qui ne peuvent faire l’objet de procédures d’exécution forcée.
La définition revêt également de l’importance pour déterminer la solvabilité du cédant. Voir l’article 2.
Les biens qui ne peuvent pas faire l’objet de procédures d’exécution forcée ne sont pas pris en compte lors de la détermination de la solvabilité du cédant.
La Fraudulent Preference Act actuelle ne s’applique pas à une disposition des sommes d’argent obtenues. Le renvoi aux sommes d’argent vise à s’assurer que l’avant-projet de loi s’applique à celles‑ci.
Le terme «biens» est employé tout au long de l’avant-projet de loi.
«Valeur symbolique». Désigne une valeur qui est inadéquate à un point tel que, par opposition à la juste valeur des biens aliénés, l’aliénation constitue essentiellement une donation; Si une aliénation de biens est faite par un insolvable pour une valeur symbolique, le tribunal peut rendre une ordonnance de redressement. Voir l’article3.
Le terme «valeur symbolique» ainsi que les termes «juste valeur» et «valeur partielle» englobent l’éventail des contreparties qui peuvent être cédées lors d’une disposition de biens.
Le terme «valeur symbolique» est employé dans la définition de «valeur partielle» et au par.3(1).
Le terme «valeur» comprend l’exécution d’un acte. En règle générale, la valeur échangée lors de l’aliénation d’un bien consistera en un bien.
La prestation d’un service, cependant, constitue également un bien.
Le terme «valeur», par conséquent, est défini pour englober l’exécution d’un acte.
Le terme «valeur» est employé tout au long de l’avant‑projet de loi.
2. (1) Aux fins de la présente partie, une personne est insolvable lorsque ses biens au Canada, s’ils sont aliénés contre une juste valeur, ne permettent pas de réunir les sommes d’argent suffisantes pour remplir ses obligations. L’avant‑projet de loi régit l’aliénation de biens par une personne qui est insolvable, ou qui l’est devenue par la suite.
L’insolvabilité est déterminée par renvoi aux biens lorsqu’un demandeur pourrait y avoir recours au Canada afin de satisfaire sa réclamation.
(2) Une personne qui a cessé de remplir ses obligations lorsqu’elles arrivent à échéance est présumée insolvable. Les biens du cédant sont évalués à leur juste valeur.
Si la juste valeur des biens du cédant est inférieure au total de ses obligations, il est insolvable aux fins du présent avant‑projet de loi.
Sur le plan pratique, un demandeur peut ne pas être en mesure de déterminer l’étendue des biens ou des obligations du cédant.
Par conséquent, si un cédant a cessé de remplir ses obligations lorsqu’elles arrivent à échéance, il est présumé insolvable.
Le cédant peut réfuter la présomption d’insolvabilité en établissant que la valeur des biens, telle qu’elle est définie, dépasse la valeur des obligations.
3. (1) Lorsqu’une aliénation de biens est faite par un cédant qui est Une aliénation qui relève de la portée du par.3(1) constitue un «transfert préjudiciable». Voir l’article 1.
(a) insolvable;(b) sur le point de faire faillite; ou(c) est devenu insolvable par suite de l’aliénation; Essentiellement, le bien qui fait l’objet d’une aliénation par un insolvable sera à la disposition d’un demandeur s’il est:
et que la contrepartie en échange
(d) a une valeur symbolique ou nulle;(e) a une valeur partielle lorsque le cessionnaire (i) une pure donation;(ii) un marché avantageux lorsque le cessionnaire avait l’intention requise; ou(iii) un paiement au créancier.
(i) savait ou aurait du raisonnablement savoir que le transfert nuirait de façon appréciable à la capacité du débiteur de satisfaire ses obligations; ou(ii) qu’il a accepté le bien en ayant la certitude que celui-ci serait détenu à l’usage ou au profit du débiteur; ou

Même si l’aliénation relève de l’une des catégories énumérées ci-dessus, des moyens de défense peuvent être disponibles. Voir par.3(2).

Prendre note qu’une aliénation contre une juste valeur nouvelle ne constitue pas un «transfert préjudiciable» puisqu’elle ne relève pas de la portée du présent article.

(f) a une valeur antérieure
le tribunal peut rendre une ordonnance de redressement en faveur du demandeur.
(2) Le paragraphe (1) ne s’applique pas aux aliénations suivantes:
(a) une aliénation de biens contre une juste valeur nouvelle;(b) une aliénation de biens faite dans le cours normal des activités de l’entreprise ou des affaires du cédant; Une aliénation de biens contre une juste valeur nouvelle ne diminue pas, par définition, le patrimoine du cédant. Par conséquent, il est à l’abri d’une contestation.
Une personne peut exploiter son entreprise, ou remplir ses obligations impayées, alors qu’elle est techniquement insolvable. Pour ce faire, elle doit être en mesure de faire des paiements dans le cours normal des activités de son entreprise.
Par conséquent, l’avant‑projet de loi insiste sur l’aliénation exceptionnelle qui a lieu dans le cours normal des activités de l’entreprise ou des affaires du cédant.
Le défaut de permettre aux parties d’invoquer un moyen de défense de cette nature les placerait dans une situation délicate. Cela pourrait empêcher un cédant de poursuivre ses activités et de redevenir ainsi solvable. En outre, cela remettrait en question les versements les plus courants.
(c) une garantie cédée contre une valeur antérieure, lorsque, en raison ou par suite de l’octroi de la garantie, le cessionnaire Des arrangements de cette nature sont courants. Il est souhaitable de permettre à une entreprise de tenter de se rétablir.
(i) cède une nouvelle valeur au cédant; ou(ii) convient de ne pas procéder à l’exécution forcée d’une obligation que lui doit le cédant L’octroi d’un nouveau crédit à un débiteur sera souvent au bénéfice des autres créanciers du débiteur, plus particulièrement si cela permet au débiteur de redevenir éventuellement solvable.
croyant de bonne foi que la nouvelle valeur ou l’abstention permettra au cédant de poursuivre les activités de son entreprise et, dans un délai raisonnable, de cesser d’être insolvable. Le défaut de permettre à un créancier d’obtenir une garantie pour un endettement antérieur empêchera souvent l’octroi d’un crédit supplémentaire.

Un créancier peut menacer d’intenter des poursuites à moins que le débiteur fournisse une garantie pour ses dettes. L’abstention dans de telles circonstances constituerait une nouvelle valeur.

Le nouvel octroi ou l’abstention cependant doit permettre au débiteur de poursuivre les activités de son entreprise et de payer ses dettes intégralement.
On prévoit que cette exigence empêchera un engagement de ne pas intenter de poursuites de se qualifier, à moins que cet engagement permette à un débiteur de poursuivre ses activités en vue de rentabiliser son entreprise.
(d) une garantie cédée contre une valeur antérieure ou octroyée pour l’exécution d’un engagement pris par le cédant lorsque la valeur a été reçue. Un engagement commercial courant est d’octroyer du crédit moyennant l’entente que, lorsque le créancier sent qu’il n’est plus protégé, il peut demander une garantie.
Il est souhaitable de laisser aux créanciers et aux débiteurs la plus grande latitude possible pour structurer les modalités d’une entente financière.
Si cette situation n’est pas reconnue, les prêteurs seront tenus de prendre des dispositions en matière de garantie au moment où le crédit est octroyé.
Il en découlera souvent des frais inutiles pour le prêteur et l’emprunteur, dans la plupart des cas où cette «insécurité» ne survient pas.
4. (1) Une ordonnance de redressement rendue en vertu de l’article3 peut comprendre: Le par.4(1) énumère les ordonnances que le tribunal peut rendre.
(a) une ordonnance que les biens soient vendus et que les sommes d’argent réalisées lors de la vente soient distribuées parmi les demandeurs ou les demandeurs possibles que peut déterminer le tribunal;(b) une ordonnance que les biens soient dévolus de nouveau au cédant;(c) une ordonnance déclarant que les biens sont opposables au cessionnaire pour acquitter les obligations du cédant; et(d) toute autre ordonnance pour l’aliénation des biens, ou pour l’exécution forcée contre ceux-ci, qui est juste et équitable compte tenu des circonstances.

Le tribunal devrait être en mesure de rendre une ordonnance appropriée compte tenu des circonstances.

En vertu de l’al. 4(1)(c), le tribunal peut rendre une ordonnance qui distribue le produit de la vente parmi les demandeurs. Il appartiendrait à un tribunal d’intégrer par renvoi dans cette ordonnance le mécanisme de distribution prévu dans la Creditor Assistance Act.

(2) toute ordonnance qui peut être rendue à l’égard des biens en vertu du paragraphe(1) peut être rendue à l’égard du produit de toute aliénation ultérieure des biens qui sont en possession du cessionnaire ou sous son contrôle. Voir la définition de «produit» à l’article1. Un demandeur qui a le droit d’invoquer un recours en vertu de l’avant-projet de loi ne devrait pas être privé d’exercer un recours lors d’une aliénation ultérieure des biens.
(3) Une ordonnance en vertu du paragraphe(1) peut être rendue sous réserve de modalités qui sont justes et équitables compte tenu des circonstances. Suffisamment explicite.
(4) Une ordonnance en vertu du paragraphe(1) doit, dans la mesure où cela est possible et équitable compte tenu des circonstances, rétablir le cédant et le cessionnaire dans la position où ils se trouvaient avant le transfert. La valeur cédée lors d’un transfert préjudiciable s’appliquera au profit du patrimoine du cédant aux frais du cessionnaire.
Le tribunal a, par conséquent, compétence pour protéger le cessionnaire dans la mesure du possible.
Une ordonnance en vertu de ce paragraphe, ou l’incapacité de rendre une telle ordonnance, cependant, n’empêchera pas le tribunal de rendre une ordonnance en faveur du demandeur.
(5) Une ordonnance rendue en vertu du paragraphe(1) peut être refusée lorsque le cessionnaire des biens a, sur la foi d’un transfert préjudiciable, changé de position à un point tel qu’il serait inéquitable de rendre une ordonnance de redressement. Le moyen de défense fondé sur le changement de position découle du fait que les parties à une opération sont souvent justifiées de se fier à sa validité.
Dans des circonstances où une partie était justifiée de se fier à la validité d’une opération, il peut être inéquitable de purement annuler l’opération.
Le tribunal a, par conséquent, compétence pour rejeter la demande.
5. (1) Sauf ordonnance contraire de la Cour, une procédure en redressement en vertu de la présente partie ne peut être intentée qu’aux conditions suivantes: Il est tout à fait normal qu’un demandeur ne puisse pas intenter des poursuites pour une créance qui n’est pas encore échue ou en souffrance.
(a) si le demandeur a obtenu jugement à l’égard d’une obligation que lui doit le cédant,(b) si le demandeur a le droit d’intenter des poursuites pour faire exécuter l’obligation. Un demandeur dont la créance ne serait pas en règle ne devrait pas être en mesure de nuire à une opération commerciale. Les abus et les préjudices éventuels que pourraient subir le cédant et le cessionnaire sont nombreux.
Cependant, un demandeur dont la créance ne serait pas encore échue pourrait être lésé par une disposition de biens à moins qu’il soit en mesure d’agir avec diligence.
Le tribunal peut, par conséquent, donner l’autorisation de procéder à un demandeur dont la créance n’est pas encore échue ou en souffrance.
(2) Aucune procédure de redressement en vertu de la présente partie ne peut être intentée plus d’un (1) an après la date où l’aliénation des biens a pris fin.

Les opérations ne devraient pas être mises en péril pendant une période indéterminée.

La politique visant à protéger les créanciers d’un insolvable doit être limitée par la nécessité commerciale.

À l’heure actuelle, en vertu de la Fraudulent Preference Act, certaines aliénations sont automatiquement annulées si elles sont contestées dans un délai de 60jours de leur conclusion. Deux autres événements sont énumérés, établissant un délai de 60jours durant lequel un traitement préférentiel sera automatiquement annulé.
Les aliénations qui ont pour but de privilégier un créancier peuvent être contestées en tout temps, à la condition que la réclamation du créancier ne soit pas prescrite en vertu d’une loi. Il est possible qu’en vertu de la Limitation Act, aucune aliénation ne puisse être annulée plus de six ans après avoir été conclue.
Les aliénations qui peuvent être contestées en vertu de la Fraudulent Conveyance Act sont également assujetties à un délai de prescription de six ans.
La nouvelle approche adoptée par l’avant‑projet de loi exige qu’un délai de prescription soit adopté.
En vertu de ce paragraphe, aucune ordonnance ne doit être rendue à l’égard d’une aliénation conclue plus d’un an avant le début de procédures intentées en vertu de l’avant‑projet de loi.
(3) Lorsque le cessionnaire dissimule des faits importants, ou aide ou acquiesce à la dissimulation de faits importants, relatifs à l’aliénation de biens, le délai prévu au paragraphe(2) ne recommence à courir contre le demandeur que s’il a connaissance ou aurait dû avoir raisonnablement connaissance, agissant avec toute la diligence raisonnable, des faits importants.

Dans certains cas, il sera approprié de suspendre le délai de prescription en vertu de l’avant‑projet de loi.

C’est ce que le paragraphe(3) fait selon que le cessionnaire dissimule des faits importants, ou aide ou acquiesce à la dissimulation de faits importants relatifs à l’aliénation de biens.

Les activités du cessionnaire à cet égard sont pertinentes étant donné qu’il est la partie qui est visée par la question de savoir si l’aliénation est valide ou non.
Lorsqu’un fait important a été dissimulé, le délai de prescription en vertu de la loi ne commence à courir que lorsque le demandeur prend connaissance du fait important.
(4) Malgré la suspension du délai de prescription en vertu du paragraphe(3), aucune procédure ne peut être intentée plus de six(6)ans à partir de la date où l’aliénation a été complétée. Suffisamment explicite.
(5) Une procédure de redressement en vertu de la présente partie peut être introduite par bref d’assignation ou par requête. Suffisamment explicite.

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du 12 au 16 août, 2018