Sous-évaluées transferts frauduleux et les traitements préférentiels - introduction et partie I 2007

 

ANNEXE B

DONATIONS ET TRANSFERTS POUR UNE CONTREPARTIE INFÉRIEURE À LEUR JUSTE VALEUR

Nouvelle formulation de l’article 91 de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité

Produit pour la Direction de la politique des lois commerciales

par Ronald C. C. Cuming

Collège de droit, Université de la Saskatchewan

Décembre 1997

SOMMAIRE DES RECOMMANDATIONS

RECOMMANDATION 1

Il faudrait reformuler complètement l’article 91 de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité. Cette refonte permettrait une consolidation des articles 91 à 93, 100 et 101 actuels. Elle éliminerait la complexité, les anomalies et les lacunes de ces dispositions et fournirait un traitement socialement acceptable, commercialement raisonnable et prévisible des transactions qui réduisent la quantité de biens accessibles aux créanciers d’un failli.

RECOMMANDATION 2: DÉFINITIONS

La nouvelle formulation proposée de l’article 91 devrait s’appliquer, sauf pour les exceptions mentionnées, à toutes les « transactions » volontaires ayant un effet sur la quantité de biens qui fait partie de l’actif d’un failli. À cette fin, le terme « transaction » devrait comprendre toute intervention volontaire en vertu de laquelle le débiteur :

  • cède ou entreprend de céder à une autre personne un droit sur des biens existants ou sur des biens acquis à une date ultérieure (désignés ci-après par le terme «biens») pour une contrepartie nulle ou manifestement inférieure à la valeur marchande des biens;
  • contracte une obligation pour une contrepartie nulle ou manifestement inférieure à la valeur monétaire de l’obligation;
  • assure la prestation de services pour une contrepartie nulle ou manifestement inférieure à la valeur marchande des services;
  • dans le cas d’une personne morale, achète ou rachète des actions de cette personne morale ou verse un dividende, sauf un dividende sous forme d’actions de la personne morale;
  • effectue des paiements ou s’engage à effectuer des paiements futurs selon les conditions prévues dans un contrat d’assurance ou d’annuité qui établit qu’une personne autre que le débiteur est bénéficiaire de l’annuité, mais en excluant un contrat d’assurance ou d’annuité dont le bénéficiaire est une personne à charge du débiteur et où les paiements effectués selon les conditions prévues au contrat représentent les biens visés par l’alinéa 67(1)b) de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité;
  • accorde ou convient d’accorder à une autre personne un droit de sûreté, une charge, une hypothèque ou autre privilège.

Le terme «transaction» ne devrait pas comprendre:

  • un paiement ou un transfert de biens pour honorer les obligations liées à une pension alimentaire ou une ordonnance du tribunal pour le paiement d’une pension alimentaire;
  • un paiement en argent ou le transfert de biens à un créancier pour le règlement complet ou partiel d’une dette, sauf si l’argent versé ou la valeur des biens transférés dépasse la valeur de la dette réglée;
  • le remplacement par le débiteur d’une forme de ses biens par une autre forme de biens;

[- compensation].

Le terme «débiteur» devrait s’entendre d’une personne qui, au moment de la transaction, est un failli ou qui le devient après cette date.

Le terme «biens» devrait comprendre les droits du débiteur sur les biens, y compris les biens mentionnés à l’alinéa 67(1)b) de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité, mais il devrait exclure de petites sommes d’argent ou des articles de faible valeur cédés par le débiteur à des membres de la famille dans le cours normal des relations familiales.

Le terme «services» ne devrait pas comprendre les services fournis par le débiteur aux membres de sa famille ainsi que les services non professionnels ou non commerciaux.

Le terme «transfert» devrait comprendre le paiement de sommes d’argent ou d’autres valeurs en vertu d’un contrat d’achat de biens ou de services. Le terme «valeur» ne devrait pas comprendre une promesse de mariage ou tout autre engagement faisant partie d’un contrat de mariage ou une promesse non remplie de subvenir aux besoins.

RECOMMANDATION 3: POUVOIR DU SYNDIC

L’article 91 refondu devrait stipuler qu’un syndic a le pouvoir, assujetti à l’examen d’un tribunal, d’évaluer les droits des parties à une transaction, de déterminer si la transaction a eu lieu durant une période débutant trois ans avant l’ouverture de la faillite et se terminant à la date de libération du débiteur, et d’établir si, au moment de la transaction, :

  • le débiteur était insolvable ou est devenu insolvable par suite de la transaction; ou
  • le débiteur entendait contracter des dettes ou il y avait tout lieu de croire qu’au moment de la transaction, le débiteur allait contracter des dettes qui, à mesure qu’elles arriveraient à échéance, dépasseraient sa capacité de les rembourser.

Dans toute procédure intentée devant le tribunal, le fardeau de la preuve de la solvabilité du débiteur avant ou après la transaction ou des motifs raisonnables de croire à la solvabilité du débiteur devrait incomber à la personne qui tente d’établir que l’article 91 ne s’applique pas. Le fait que le débiteur était solvable à un moment donné entre la date de la transaction et la date de la faillite ne devrait pas avoir d’incidence sur l’application de l’article 91 refondu.

RECOMMANDATION 4: RECOURS

Le pouvoir d’évaluer les droits des parties à une transaction devrait inclure les modalités suivantes. Lorsque la transaction met en cause la prestation de services, le transfert de biens, l’achat ou le rachat d’actions, l’octroi d’une garantie ou l’acceptation d’une obligation, le syndic pourra:

  • annuler la transaction et, le cas échéant, recouvrer auprès de toute personne les sommes payées, les biens transférés par le débiteur ou le produit ou la valeur des biens transférés; ou encore
  • demander à la personne qui a reçu les biens transférés ou les services fournis ou la personne envers laquelle l’obligation a été contractée de payer au syndic un montant équivalant à l’écart entre la valeur versée au débiteur et la valeur des biens transférés, des services fournis ou de l’obligation contractée;
  • mettre fin à un contrat d’assurance ou d’annuité qui constitue une transaction, mais sous réserve du droit de l’assureur ou de l’émetteur de verser un paiement d’un montant égal au moindre de la somme qui aurait pu être recouvrée par l’assureur si le contrat avait été répudié par le débiteur et de la somme payable par le débiteur à l’échéance du contrat ou le montant que le tribunal pourrait ordonner de payer;
  • dans le cas de l’achat ou du rachat de ses actions par une personne morale, demander au vendeur des actions ou à la personne qui a reçu le paiement au terme du rachat de remettre au syndic les montants reçus de la personne morale au moment de la transaction.

Lorsque, selon les preuves présentées au tribunal par le syndic, une partie ou la totalité du montant à repayer par le vendeur des actions ou la personne qui a reçu paiement au terme du rachat n’est pas versé ou n’est pas versé dans un délai raisonnable ou lorsque la transaction met en cause le paiement d’un dividende, le tribunal devrait disposer du pouvoir d’ordonner à un ou plusieurs administrateurs de la personne morale de payer ce montant ou la somme versée sous forme de dividende; en outre, les administrateurs nommés dans l’ordonnance devraient être tenus responsables conjointement et individuellement du paiement de ce montant. Une ordonnance ne devrait pas être émise contre un administrateur qui, aux termes de la législation régissant la personne morale, est libéré de toute responsabilité pour le paiement interdit du dividende ou du rachat ou de l’achat interdit des actions. En déterminant s’il doit émettre une telle ordonnance, le tribunal doit prendre en considération les preuves présentées par un administrateur sur lesquelles ce dernier s’est appuyé de bonne foi ou qu’on aurait des motifs raisonnables de s’attendre qu’une personne dans sa position puisse s’appuyer:

  • des états financiers ou autres de la personne morale qui lui sont présentés par le vérificateur ou les membres de la direction de la personne morale; ou
  • un rapport produit en vertu d’un contrat pour la personne morale par une personne dont la profession permet de rendre crédible le contenu du rapport.

Le transfert à une personne morale d’actions émises par celle-ci en vertu d’un achat ou d’un rachat de ses titres ne devrait pas être considéré comme mettant en cause la remise d’une valeur par l’auteur du transfert à la personne morale.

Le terme «produit» devrait comprendre des biens identifiables, sous toute forme, provenant directement ou indirectement de toute transaction sur des biens ou du produit de biens, et inclure un dédommagement pour les dommages causés aux biens ou la destruction des biens ou du produit et un intérêt déterminé selon les principes de la récupération appliquée par les tribunaux qui exercent une compétence en equity.

RECOMMANDATION 5: PROTECTION DES DROITS DES PARTIES À LA TRANSACTION

Lorsque le syndic opte pour l’annulation d’une transaction, il devrait être tenu de verser à la personne à qui les biens ont été transférés ou envers laquelle une obligation a été contractée :

un montant équivalant à la valeur versée au débiteur au moment de la transaction; et

un montant qui permet de dédommager la personne pour toute amélioration commercialement valable apportée aux biens et pour toute obligation légale contractée en se fondant sur une perspective raisonnable de conserver la propriété des biens ou l’obligation contractée.

RECOMMANDATION 6: PROTECTION DES DROITS DES TIERS

Le syndic ne devrait pas pouvoir annuler une transaction lorsque les biens ou l’obligation ont été transférés à une personne qui n’était pas partie à la transaction, qui a fait l’acquisition de biens ou d’une obligation dont la valeur n’était pas sensiblement inférieure à la valeur marchande des biens ou de l’obligation et qui, au moment où la personne a fait l’acquisition des biens ou de l’obligation, ne savait pas et n’avait pas de motif raisonnable de croire que le débiteur était insolvable au moment de la transaction ou avait été rendu insolvable par suite de la transaction, ou que le débiteur entendait au moment de la transaction contracter des dettes qui, à mesure qu’elles arriveraient à échéance, dépasseraient sa capacité de les rembourser.

RECOMMANDATION 7: BIENS INSAISISSABLES

Le syndic ne devrait pas pouvoir annuler une transaction mettant en cause le transfert de biens mentionnés à l’alinéa 67(1)b) de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité si, après le transfert, les biens ou le produit d’une disposition des biens étaient insaisissables dans le contexte d’une procédure d’exécution du jugement. Cette recommandation ne devrait pas s’appliquer à une transaction mettant en cause un contrat d’assurance ou d’annuité.

RECOMMANDATION 8: TRANSACTIONS FRAUDULEUSES

À la demande du syndic, le tribunal devrait disposer du pouvoir d’ordonner qu’une transaction, désignée ci-après «transaction frauduleuse», sous la forme d’un transfert de biens ou d’une obligation contractée par le débiteur qui aurait eu lieu à n’importe quel moment avant la date de mise en faillite du débiteur, soit annulée lorsque l’objectif principal du débiteur au moment de conclure la transaction était de gêner, d’entraver ou de frauder une personne envers laquelle le débiteur était ou devenait endetté au moment ou après la date de la transaction.

Le débiteur devrait être considéré comme ayant à première vue pour objectif principal de gêner, d’entraver ou de frauder ses créanciers lorsqu’il était insolvable au moment de la conclusion de la transaction.

RECOMMANDATION 9: PROTECTION DES DESTINATAIRES DE TRANSFERT, DES CRÉANCIERS OBLIGATAIRES ET DES TIERS

Un tribunal ne devrait pas être en mesure d’ordonner qu’une transaction frauduleuse soit annulée si le destinataire du transfert des biens ou le créancier obligataire a acquis les biens ou l’obligation en contrepartie d’une valeur non manifestement inférieure à sa valeur marchande et s’il ne savait pas ou n’avait aucun motif raisonnable de croire au moment de la transaction que l’objectif du débiteur était de gêner, d’entraver ou de frauder toute personne envers qui le débiteur avait ou allait avoir une dette au moment ou après la date de la transaction.

Lorsqu’un tribunal émet une ordonnance pour annuler une transaction frauduleuse, le syndic devrait être tenu de payer ou de transférer au destinataire des biens ou au créancier obligataire, qui ne connaissait ou n’avait aucun motif raisonnable de connaître l’objectif du débiteur au moment de la transaction, un montant équivalant à la valeur remise au débiteur dans le cadre de la transaction et un montant à la personne concernée pour la dédommager de toute amélioration commercialement valable apportée aux biens et de toute obligation légale contractée en se fondant sur une perspective raisonnable de conserver la propriété des biens ou l’obligation contractée.

Lorsqu’une transaction est annulée, le destinataire des biens ou le créancier obligataire qui connaissait ou avait un motif raisonnable de connaître les intentions du débiteur mais qui n’était pas de connivence avec ce dernier devrait, en tant que créancier dans la faillite, pouvoir réclamer un montant équivalant à la valeur de la contrepartie qu’il a versée au débiteur au moment de la transaction.

Aux fins de la présente recommandation et de la recommandation 6, une personne est réputée savoir que des renseignements pertinents sont disponibles lorsqu’il s’agit de dossiers qu’une personne raisonnable devrait connaître dans l’exercice de ses fonctions. Dans le cas d’une personne morale, il s’agit d’une personne qui occupe un poste de directeur général, d’administrateur de la société ou de cadre supérieur dont les responsabilités comprennent les dossiers auxquels les renseignements se rapportent. Dans le contexte d’une société de personnes, il s’agit de l’un des associés généraux ou d’une personne qui exerce des fonctions de contrôle et de gestion de la société.

RECOMMANDATION 10: CHARGE DU SYNDIC

Lorsque le syndic ou le tribunal exige d’une personne de verser une somme d’argent ou de transférer des biens au syndic, ce dernier devrait détenir une charge sur les biens de la personne afin de garantir l’exécution de l’obligation. La charge devrait être considérée comme un droit de sûreté ou une hypothèque ou un acte hypothécaire sur les biens et, à ce titre, devrait être assujettie à la législation de la province ou du territoire qui s’applique aux droits de sûreté, hypothèques ou actes hypothécaires sur des biens.

RECOMMANDATION 11: INTÉRÊT

Lorsque le syndic ou le tribunal exige le paiement d’une somme d’argent au syndic, l’obligation devrait comprendre le paiement d’intérêts à compter de la date à laquelle la personne tenue de faire le paiement a été avisée de cette obligation jusqu’à la date à laquelle le paiement est reçu. Lorsque le syndic est tenu de verser un dédommagement à une personne en vertu de la recommandation 5 ou de la recommandation 9, le syndic devra payer des intérêts sur la somme à compter de la date à laquelle les biens sont transmis au syndic jusqu’à la date à laquelle le paiement est effectué. Le taux d’intérêt applicable devrait être le taux d’intérêt prescrit.

RECOMMANDATION12 : LÉGISLATION PROVINCIALE SUR LES CESSIONS FRAUDULEUSES

Un syndic ne devrait pas pouvoir se prévaloir des dispositions de la législation provinciale sur les cessions frauduleuses. Toutefois, un syndic devrait être en mesure, en tant que représentant d’un créancier qui a entrepris une procédure en vertu d’une législation provinciale et des autres créanciers qui profiteraient d’une ordonnance d’annulation d’un transfert de biens en vertu d’une loi provinciale, de poursuivre l’action en justice après la déclaration de la faillite.

RECOMMANDATION 13: ABROGATION DES ARTICLES 3 ET 100

Les articles 3 et 100 de la Loi devraient être abrogés puisque les questions dont ils traitent pourraient être abordées plus efficacement dans le cadre de la refonte proposée de l’article 91.

RECOMMANDATION 14: APPLICATION À LA LFI ET À LA LACC

L’article 91 refondu devrait s’appliquer aux procédures entamées en vertu de la section I de la partie III de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité et de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies dans les circonstances suivantes :

  • lorsque chaque catégorie de créanciers non garantis à une assemblée mentionnée aux articles 51 et 54 de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité ou à l’article 6 de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies adopte une résolution visant à mandater le syndic ou le contrôleur de se prévaloir des modalités de l’article, ou
  • lorsque, après l’approbation d’une proposition en vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité ou de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, le débiteur s’engage dans une transaction, et que chaque catégorie de créanciers non garantis adopte une résolution à une assemblée convoquée à cette fin par le syndic visant à mandater le syndic ou le contrôleur de se prévaloir des modalités de l’article concernant la transaction; et
  • le syndic ou le contrôleur demande la permission au tribunal de se prévaloir des modalités de l’article 91.

Un tribunal ne devrait pas accéder à la demande, à moins que la réussite éventuelle d’une proposition ou l’aptitude du débiteur à respecter les conditions d’une proposition acceptée ou sanctionnée ne soit vraisemblablement compromise par la transaction.

Aux fins de la présente recommandation, le terme « proposition » devrait inclure un arrangement en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies.

RECOMMANDATION 15: RETOUR EN ARRIÈRE DANS LE CONTEXTE DE LA LACC

Les articles 101.1 et 101.2 de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité devraient être modifiés pour établir que «l’ouverture de la faillite» soit réputée être la date de dépôt d’une première requête en vertu du paragraphe 11(2) de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies lorsque le tribunal met fin à la période de suspension en vertu de l’article 11 de la Loi et qu’une requête est déposée ou qu’une cession est faite dans les 30 jours suivants.

RECOMMANDATION 16: LOI CONCERNANT LA LIQUIDATION ET LA RESTRUCTURATION DES SOCIÉTÉS

Les articles 96 à 99 de la Loi concernant la liquidation et la restructuration des sociétés devraient être abrogés et la version révisée de l’article 91 de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité devrait s’appliquer, en y apportant les modifications nécessaires, aux procédures engagées en vertu de la Loi concernant la liquidation et la restructuration des sociétés.

[SOURCE: http://strategis.ic.gc.ca/epic/site/cilp-pdci.nsf/fr/cl00242f.html]

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