Sous-évaluées transferts frauduleux et les traitements préférentiels - introduction et partie I 2007

3. Dispositions et transactions révisables en vertu de la LFI

[38] L’état de la loi fédérale en ce qui concerne les opérations sous-évaluées est, en date du présent rapport, en transformation. Les modifications des dispositions pertinentes de la LFI ont été assorties d’autres modifications majeures et mineures de la législation fédérale en matière d’insolvabilité dans une loi de 2005 qui sont demeurées non édictées depuis qu’elles ont reçu la sanction royale un peu après la chute du gouvernement fédéral cette année-là[39]. Le projet de loi a été déposé de nouveau devant la Chambre des communes et pourrait entrer en vigueur dans un proche avenir, probablement avec quelques modifications. Par conséquent, le texte qui suit a pour but de donner un bref aperçu des dispositions de la LFI qui sont présentement en vigueur et celles qui entreraient en vigueur par la proclamation des modifications actuellement proposées.

[39] Il importe de faire remarquer d’entrée de jeu que même lorsque la LFI entre en jeu en cas de faillite du débiteur, ses dispositions à cet égard ne visent pas tous les cas applicables. Les professeurs Duggan et Telfer font observer qu’étant donné que les dispositions actuelles de la LFI s’appliquent uniquement à un sous-ensemble d’opérations qui diminuent la valeur du patrimoine du débiteur, les lois provinciales peuvent demeurer nécessaires pour combler le déficit. Les lois provinciales peuvent également être invoquées lorsqu’une opération visée s’est produite avant le début de la période pré‑faillite durant laquelle les dispositions de la LFI s’appliquent[40].

a. Dispositions actuelles

[40] Compte tenu de la complexité et de l’ambiguïté des principes qui découlent de la législation actuelle et de la jurisprudence qui s’y rattache, la présente discussion ne fait qu’en tracer les grandes lignes. La LFI dans sa forme actuelle établit une distinction entre les transferts de biens à titre gratuit et les autres transferts effectués pour une contrepartie inférieure à leur pleine valeur. Dans le premier cas, il s’agit des «dispositions» faisant l’objet de l’art.91, alors que dans le second cas, il s’agit des «transactions révisables», régies par l’art.100[41].

[41] Une disposition est un transfert de biens à titre gratuit effectué dans le but qu’il soit retenu ou préservé en faveur du donataire sous une forme identifiable[42]. Un transfert de ce type fait dans un délai d’un an de la faillite du cédant est inopposable au syndic, que le cédant ait été on non solvable à ce moment-là et peu importe son intention. Si une disposition est effectuée dans un délai de cinqans de la faillite du cédant, celle-ci est inopposable au syndic si celui-ci peut prouver soit que le disposant n’était pas en mesure de payer ses dettes sans transférer ses biens ou soit que le droit du disposant dans les biens n’avait pas été dévolu au moment de l’exécution de la disposition. Cela signifie essentiellement qu’un transfert de biens sans contrepartie par un débiteur insolvable qui fait faillite par la suite peut être annulé pour ces seuls motifs, tant et aussi longtemps que le transfert s’est produit cinq ans avant la faillite. Le deuxième volet de cette règle prévoit tout simplement qu’un transfert qui constitue en réalité un simulacre peut être annulé de façon analogue. Si une disposition est effectuée un an avant la faillite, elle peut être annulée si le débiteur était solvable à ce moment-là. Plus précisément, la question de savoir si le débiteur avait ou non l’intention de nier les biens qui ont été transférés à ses créanciers ne revêt aucune importance peu importe le contexte, tout comme c’est le cas pour la connaissance ou l’état d’esprit du cessionnaire. Les facteurs essentiels à considérer sont a) si le cédant avait l’intention que les biens transférés soient retenus en faveur du cessionnaire, b) le moment du transfert et c) si le transfert a été fait plus d’un an avant la faillite, soit alors que le débiteur était solvable.

[42] Un transfert de biens à l’égard desquels une contrepartie est cédée par le cessionnaire peut être contesté en vertu de la LFI à titre de «transaction révisable»[43]. Toute transaction entre des personnes qui ont un lien de dépendance est révisable, et les personnes ayant un lien entre elles sont réputées avoir un lien de dépendance[44]. Une transaction révisable qui met en cause un transfert de biens ou de services et qui a lieu un an avant la faillite d’une partie peut être contestée au motif que «la contrepartie cédée ou reçue par le failli [...] était manifestement supérieure ou inférieure à la juste valeur du marché des biens ou services». Les critères importants à appliquer en vertu de ces dispositions sont a) de déterminer si le failli a conclu une transaction qui vise le transfert de biens ou de services avec une personne ayant un lien de dépendance, b) si la transaction a eu lieu au plus tard un an avant la faillite et c) si la contrepartie cédée ou reçue par le failli était manifestement supérieure ou inférieure à la juste valeur du marché des biens. L’insolvabilité du failli au moment du transfert ne constitue pas une condition du recours, et l’intention du failli ou celle de la partie adverse ne revêt aucune importance. Si le tribunal conclut que la contrepartie cédée dans le cadre d’une transaction révisable est manifestement incommensurable avec les biens ou les services transférés, le tribunal peut accorder au syndic un jugement contre la partie adverse pour la différence entre la contrepartie réellement cédée ou reçue par le débiteur et la juste valeur marchande des biens ou services en cause.

b. Modifications de la loi c-47

[43] Bien que l’objectif du présent rapport ne soit pas de critiquer mais d’expliquer les principales caractéristiques de la loi actuelle, il est évident que le régime actuel de la LFI est des plus insatisfaisants. Malheureusement, les modifications proposées ne permettent pas de remédier adéquatement à ses irrégularités[45].

[44] Les modifications auraient pour but d’abroger les clauses actuelles portant sur les dispositions et les transactions révisables et de les remplacer par de nouvelles dispositions régissant les donations et les transferts pour une contrepartie inférieure à la valeur équivalente[46]. Le fondement à partir duquel une opération peut être contestée est qu’il doit s’agir d’un «transfert sous-évalué», lequel consiste en une opération entre un débiteur et une autre personne dans le cadre de laquelle une contrepartie est cédée par l’une des parties en échange de biens ou de services dont la valeur est manifestement inférieure à leur juste valeur marchande. Comme c’est le cas présentement quant aux transactions révisables, le recours prévu est un jugement en faveur du syndic contre la partie ou les parties à l’opération pour la différence entre la contrepartie réellement cédée ou reçue par le débiteur et la juste valeur marchande des biens ou services en cause.

[45] Si les parties au transfert sous-évalué n’avaient aucun lien de dépendance, le jugement peut être accordé en faveur du syndic seulement si a) l’opération a eu lieu un an avant la faillite du débiteur, b) le débiteur était insolvable au moment de l’opération ou l’est devenu en raison de celle-ci et c) le débiteur «avait l'intention de nuire aux intérêts des créanciers». Si les parties concernées par l’opération avaient un lien de dépendance, le tribunal accordera un jugement en faveur du syndic au seul motif que l’opération a eu lieu dans un délai d’un an précédant la faillite du débiteur, peu importe la solvabilité ou l’intention de ce dernier. Si l’opération a eu lieu plus d’un an avant la faillite et jusqu’à cinqans avant celle-ci, l’une des conditions supplémentaires qui se rattachent à l’opération sans lien de dépendance doit être remplie, soit qu’il doit être établi que le débiteur était insolvable au moment de l'opération ou qu’il l’est devenu par la suite, ou bien qu'il avait l'intention de nuire aux intérêts des créanciers.

[46] La disposition retenue retient comme fondement de contestation d’une opération les trois critères généraux actuellement utilisés en ce qui concerne les transactions révisables, soit a) le fait de déterminer si le failli a conclu une transaction qui vise le transfert de biens ou de services avec une personne ayant un lien de dépendance, b) si la transaction dans un délai précis avant la faillite et c) si la contrepartie cédée ou reçue par le failli était manifestement supérieure ou inférieure à la juste valeur au marché des biens en cause. Cependant, les nouvelles dispositions ajoutent le critère voulant que le débiteur soit insolvable au moment du transfert ou qu’il le soit devenu par la suite et qu’en effectuant ce transfert, il ait eu l’intention de nuire aux intérêts des créanciers, déployant ce deuxième critère différemment en fonction de l’existence d’une relation étroite entre les parties.

c. Comparaison avec les lois provinciales

[47] Les dispositions actuelles et proposées de la LFI peuvent être utilement comparées aux lois provinciales en ayant recours aux mêmes rubriques susmentionnées:

i. Opérations régies par le Statut

[48] Bien qu’une «disposition» en vertu de la LFI donne lieu à un transfert de biens, les clauses actuelles sur les transactions révisables et les clauses proposées régissant les transferts sous-évalués sont applicables tant à un transfert de biens qu’à un transfert de services.

ii. Exigence liée à l’insolvabilité

[49] En vertu de la loi actuelle en ce qui concerne les dispositions, l’insolvabilité du débiteur est un facteur pertinent si le transfert se produit entre un an et cinq ans avant la faillite. La solvabilité du débiteur n’est pas un facteur pertinent dans le contexte des transactions révisables. Sous le régime des modifications proposées, la solvabilité du débiteur doit toujours être prouvée afin qu’un recours soit accordé relativement à une opération sans lien de dépendance, et il s’agit d’une solution de rechange en cas de mauvaise foi en vue d’obtenir un jugement relatif à une opération sans lien de dépendance qui se produit plus d’un an mais sans dépasser cinqans avant la faillite du débiteur.

iii. Intention du débiteur

[50] Qu’un débiteur ait voulu frustrer ses créanciers ou nuire à leurs intérêts en concluant une opération contestée n’est pas un facteur pertinent en vertu de la loi actuelle. De toute évidence, l’intention deviendrait un facteur en vertu des nouvelles dispositions si la partie adverse n’avait aucun lien de dépendance, ou si tel n’était pas le cas, si l’opération s’était produite plus d’un an avant la faillite du débiteur. Curieusement, la mauvaise foi doit toujours être prouvée afin de donner lieu à une réparation en ce qui concerne une opération sans lien de dépendance mais elle constitue une solution de rechange pour prouver l’insolvabilité du débiteur dans le cadre d’une telle opération qui se produit entre un an et cinq ans avant la faillite, alors qu’elle n’est aucunement pertinente relativement à de telles opérations qui ont lieu dans un délai d’unan avant la faillite.

iv. Valeur cédée par le cessionnaire

[51] En vertu de la loi actuelle et des dispositions proposées, un transfert contre valeur ne peut être contesté que si la valeur cédée est manifestement incommensurable avec le bien ou les services rendus par le débiteur. D’autre part, un transfert de biens à titre gratuit effectué dans le but d’être retenu en faveur du cessionnaire est inopposable de plein droit au syndic en tant que disposition en vertu de la loi actuelle.

v. Intention ou connaissance du cessionnaire

[52] L’intention du cessionnaire n’est pas pertinente, que ce soit en vertu de la loi actuelle ou des dispositions proposées.

vi. Qualité pour contester une opération

[53] La LFI permet uniquement au syndic de faillite de contester une opération à titre de disposition, de transaction révisable ou éventuellement, d’opération sous-évaluée. Cette approche est conforme à la théorie générale et à la politique en droit de la faillite, selon laquelle le syndic agit au nom des créanciers non garantis collectivement dans la mesure où il est nécessaire d’obtenir satisfaction en ayant recours aux biens du failli.

g. Moment de l’opération

[54] La LFI, tant dans sa version actuelle que dans sa forme proposée, s’éloigne complètement de la législation provinciale en ce que le moment où se produit l’opération contestée est d’une importance capitale en vue de déterminer si celle-ci est nulle ou si elle donne au syndic droit à un jugement. Ceci est une caractéristique des dispositions sur les transferts et les traitements préférentiels en droit de la faillite, étant donné que la date de la faillite fournit un point de référence stable et défendable sur lequel peut reposer une présomption contre les opérations du débiteur à l’égard de ses biens. Le temps est un facteur pertinent en vertu de la loi provinciale dans la mesure où il a une incidence sur la qualité d’une personne qui cherche à contester l’opération ou qui fait entrer en jeu les lois générales en matière de prescription des actions. En vertu d’une loi qui ne porte pas sur la faillite, une opération peut être contestée seulement par une personne qui était créancier au moment de l’opération ou, en vertu du Statut Élizabeth, qui est devenu créancier dans des circonstances qui ont été reconnues par les tribunaux comme étant pertinentes.

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