Sous-évaluées transferts frauduleux et les traitements préférentiels - introduction et partie I 2007

B. Considérations liées aux politiques en matière de réglementation des opérations sous-évaluées

[55] La dimension la plus importante liée à tout effort déployé en vue d’une réforme de cette branche du droit est sans doute le choix et le respect de stratégies fondamentales claires au chapitre des politiques. L’incertitude suscitée par le droit actuel découle de l’ambiguïté et du caractère obscur de ses principes sous-jacents. Même lorsque les facteurs pertinents semblent clairs en surface, ils incarnent souvent des valeurs contradictoires ne fournissant aucune indication quant à savoir laquelle de ces valeurs doit être privilégiée dans une situation donnée.

[56] On peut dégager des différents systèmes de droit régissant les transferts sous‑évalués quatre politiques principales et une politique auxiliaire qui sont énoncées aux paragraphes a) à d) ci‑dessous. Le point e) traite de l’efficience économique comme facteur prépondérant dans l’élaboration d’un nouveau système de droit dans ce domaine.

1. Autodétermination et liberté de propriété

[57] Tout comme ses antécédents et ses contreparties dans d’autres systèmes de droit, notre système juridique se fonde sur le point de vue voulant que toute personne ait, en règle générale, le droit de mener ses propres affaires et, plus particulièrement, d’aliéner ses biens comme elle l’entend. Bien qu’en utilisant le terme «personne», nous fassions habituellement référence à des «particuliers», cette proposition s’applique généralement aux autres personnes «morales» que constituent notamment les sociétés par actions. Nous avons tous le droit de disposer de nos biens à notre gré, de les grever, de les disperser, de leur permettre de perdre de la valeur ou d’autrement les gérer, correctement ou incorrectement, libre de toute contrainte juridique. Parallèlement, nous avons le droit de fournir et d’acquérir des services et autres avantages et d’assumer ou d’imposer des obligations juridiques selon les modalités de notre choix. Cette politique n’est exprimée dans aucune loi et n’a pas à l’être, car il s’agit d’une règle acceptée comme étant une dimension inhérente à notre système juridique. Pourtant, il nous faut également tenir compte, en vue d’une réforme, de l’importance de reconnaître le fait que le droit réglementaire dans ce domaine constitue une exception définie à la règle générale.

2. Le droit de recouvrer les créances

[58] L’une des principales limites à la liberté d’action susmentionnée est le droit des créanciers d’être payés pour ce qui leur est dû. En vertu de notre système juridique, ce droit est opposable aux créanciers qui ont accès aux biens de leurs débiteurs dans la mesure nécessaire pour satisfaire leurs créances. Certains créanciers voudront s’assurer du remboursement de leurs créances en faisant l’acquisition d’un droit dans les biens identifiables de leur débiteur. Dans la mesure où ils peuvent le faire, ils sont titulaires d’une créance «garantie» et, par conséquent, ils ne sont généralement pas touchés par les activités économiques de leurs débiteurs, autres que celles se rapportant aux biens en cause. Par tradition, le droit régissant les opérations sous-évaluées ne prévoit un recours qu’aux créanciers qui n’ont aucun intérêt direct dans les biens de leurs débiteurs, et qui doivent par conséquent faire appel au système d’exécution forcée ou aux lois sur la faillite pour recouvrer leurs créances dans le cas où les tentatives de paiement volontaire ou de collecte extrajudiciaire échouent.

[59] Le système d’exécution forcée permet aux créanciers d’obtenir un jugement pour faire saisir et vendre les biens réalisables de leurs débiteurs ou, s’il s’agit de liquidités, pour qu’elles leur soient versées. Les procédures de faillite confient les biens du débiteur à un syndic de faillite, lequel en réalise la valeur et en distribue le produit aux créanciers non garantis. Par conséquent, tout acte de le part du débiteur visant à réduire la valeur de son patrimoine réalisable à une valeur inférieure au montant cumulatif qui est dû aux créanciers non garantis est en principe contestable dans la mesure où cet acte frustre les créanciers ou nuit à leur droit de recouvrer leurs créances. Il s’agit là sans aucun doute de la politique principale à l’appui de tout système de droit régissant les opérations pour une contrepartie inférieure à leur pleine valeur. Depuis toujours, les moyens pris pour améliorer la perte d’actifs qui auraient été autrement disponibles aux créanciers consiste en la résolution judiciaire d’une opération qui a cet effet. Bien que la forme précise de redressement puisse varier, les biens ou leur valeur sont théoriquement remis au débiteur, pour être mis de nouveau à la portée de ses créanciers.

[60] Le principe voulant qu’un transfert pour «considération valable» ne soit pas contestable est conforme à la politique qui vise à protéger le droit des créanciers de recourir aux biens de leurs débiteurs, en partant de l’hypothèse que la contrepartie est un bien dont la valeur est raisonnablement équivalente à celle qui a été cédée par le débiteur. Si les biens reçus en échange sont réalisables, l’ensemble des actifs du débiteur n’est pas diminué par ce transfert. Cependant, la protection d’une opération qui met en cause une contrepartie sous une forme autre qu’un bien doit être justifiée par un autre motif.

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