Sous-évaluées transferts frauduleux et les traitements préférentiels - introduction et partie I 2007

5. Efficience et évitement des risques

[73] La discussion qui précède offre ce que l’on pourrait caractériser d’analyse au chapitre de la politique traditionnelle des facteurs pertinents à l’égard d’un système de droit qui régit les opérations sous-évaluées. Cependant, les considérations liées à l’efficience économique jouent également un rôle dans la réforme du droit transactionnel privé. Les professeurs Duggan et Telfer laissent entendre que cette branche du droit défend l’efficience du marché en faisant la promotion de la disponibilité du crédit et en en minimisant les coûts[52]. Ce raisonnement étaye la politique générale qui favorise le recouvrement par les créanciers. Les gens octroient plus facilement du crédit, et le feront selon des modalités plus favorables s’ils ont l’assurance que le droit ne permettra pas à leurs débiteurs de cesser le paiement de leurs dettes en se rendant imperméables aux jugements.

[74] Cet argument repose sur l’amélioration de la capacité des créanciers d’évaluer et de contrôler le risque lié à l’octroi de crédit. Cependant, la gestion des risques n’est pas une voie à sens unique. Ce système comporte des inefficacités inhérentes qui empiètent sur la finalité des opérations, plus particulièrement si les parties ne peuvent raisonnablement s’attendre à prévoir l’invalidité potentielle d’une opération et à se protéger contre une telle éventualité. Dans de telles circonstances, la protection des cessionnaires a sa propre raison d’être. Cette considération revêt de plus en plus d’importance dans une économie où s’exécute un nombre exorbitant d’opérations conclues entre des étrangers ou des quasi étrangers.

[75] Un autre facteur à considérer dans l’évaluation de l’efficience d’un système de droit est ce que l’on pourrait appeler l’inefficacité juridique. Une législation qui soulève des problèmes importants de preuve, qu’ils découlent de la cause d’action ou de moyens de défense reconnus, crée ce type d’inefficacité. Ce problème s’étend à toutes les lois qui fondent leur cause d’action ou leurs moyens de défense sur la preuve de l’intention. Dans la mesure où cette exigence rend l’identification et la recherche d’éléments de preuve probants difficile, elle augmente les frais de justice et diminue la prévisibilité de l’issue des litiges. Il convient de noter que l’intention est une norme particulièrement difficile à prouver lorsque, comme c’est souvent le cas, la partie concernée est une société ou toute autre entité artificielle. L’élaboration de présomptions d’intention judiciaires et légales n’est qu’une réponse partielle au problème que constitue la preuve de l’intention comme en font foi les lois actuelles.

[76] L’inefficacité juridique et économique découle d’un système qui est inutilement complexe ou qui a recours à des normes arbitraires[53]. L’incapacité des participants du système à prévoir les conséquences d’une opération limite leur capacité à évaluer le risque transactionnel et à réagir à celui-ci, alors que l’incertitude de l’issue du litige favorise l’inefficacité juridique.

[77] L’efficience ne prescrit pas en soi un ensemble de règles légales manifestement exactes ou erronées. Cependant, il s’agit d’une norme pertinente qui sert de point de référence pour évaluer les différents modèles législatifs proposés.

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