Sous-évaluées transferts frauduleux et les traitements préférentiels - introduction et partie I 2007

C. Questions en litige

[78] Les questions qui figurent ci‑dessous sont tirées d’une analyse du droit actuel et de commentaires. Les mesures éventuelles en vue de leur résolution proviennent également de ces mêmes documents, en tenant compte toutefois des approches législatives adoptées aux États-Unis, en Australie et au Royaume-Uni, complétées par les propres réflexions de l’auteur sur le sujet, à la lumière des politiques qui ont été discutées précédemment. Deux études qui traitent de la réforme dans ce domaine du droit sont fréquemment utilisées; il s’agit notamment du rapport de 1998 de la Commission de réforme du droit de la Colombie‑Britannique (le «rapport de la CRDCB»)[54] et les recommandations proposées par le professeur RonaldCuming à Industrie Canada en ce qui a trait à la modernisation de la LFI[55].

1. Opérations relevant du champ d’application de la Loi

a. Considérations générales

[79] Nous avons vu que les lois canadiennes actuelles traitent presque exclusivement de transferts volontaires d’une certaine forme de droits de propriété par un débiteur. Cela constitue un point de départ évident pour déterminer le champ d’application de la loi, étant donné que l’objectif principal du droit est d’offrir une réparation pour une diminution du patrimoine du débiteur qui limite la capacité de recouvrement des créanciers non garantis en ayant recours à des mesures d’exécution forcée. Cependant, comme la valeur du patrimoine du débiteur peut également diminuer par d’autres types d’opérations, toutes les opérations qui peuvent avoir cette conséquence devraient relever logiquement du champ d’application du régime législatif. Par exemple, un débiteur qui convient de fournir des services pour une contrepartie inférieure que leur valeur réelle réduit volontairement la valeur de son patrimoine par rapport à ce qu’il aurait reçu s’il en avait obtenu la valeur marchande. Il en va de même d’un contrat en vertu duquel le débiteur paye trop cher pour l’acquisition de biens ou de services. Un débiteur qui contracte une obligation légale, comme celle qui découle d’une garantie ou d’un contrat d’indemnisation, réduit également l’ensemble des actifs dont peuvent potentiellement disposer ses créanciers.

[80] La prémisse selon laquelle tout type d’opération qui réduit la valeur cumulative des biens d’un débiteur devrait relever du champ d’application du régime législatif est surtout reconnue dans la Insolvency Act 1986 du Royaume‑Uni[56]. La Loi contient deux ensemble de dispositions qui traitent des opérations qui ont pour but de nuire aux droits des créanciers, l’une étant désignée une [traduction] «opération ayant pour but de frauder les créanciers» et l’autre, une «opération sous-évaluée». Le premier type d’opération s’applique à tous les débiteurs et peut être invoqué, que le débiteur ait déclaré faillite ou non ou qu’il fasse l’objet ou non de procédures de faillite[57]. Le dernier type d’opération se divise en deux sous-catégories, l’une applicable aux sociétés par actions qui sont liquidées ou qui deviennent assujetties au régime d’administration de l’insolvabilité[58] et l’autre, aux débiteurs individuels qui déclarent faillite[59]. La loi prévoit qu’une «opération» aux fins de ces dispositions [traduction] «comprend une donation, une entente ou un arrangement»[60]. Bien que l’élément essentiel de cette définition, telle qu’elle est intégrée dans les dispositions de fond, soit l’étendue de la contrepartie reçue par le débiteur plutôt que l’objet de l’opération, il a été proposé qu’elle comprenne un «quelconque arrangement» par le débiteur[61]. Les opérations du type susmentionné se qualifieraient sans aucun doute.

[81] La Uniform Fraudulent Transfers Act des États-Unis[62] (la «UFTA») qui s’applique en dehors d’une faillite, adopte une position mitoyenne. La Loi s’applique à un «transfert effectué» ou une «obligation contractée» par un débiteur[63]. Par «transfert», on entend [traduction] «chaque moyen, direct ou indirect, absolu ou conditionnel, volontaire ou involontaire, de disposer d’un actif ou d’un droit dans un actif, et la création d’un privilège ou de toute autre sûreté». Par «actif», on entend les biens d’un débiteur qui excluent les biens insaisissables et grevés d’hypothèque, alors que par «biens» on entend [traduction] «tout ce qui est peut être l’objet d’une propriété»[64]. Bien que la Loi vise par conséquent les opérations en vertu desquelles un débiteur contracte une obligation, elle ne s’étend pas aux opérations qui visent la prestation de services.

[82] Les dispositions de la Bankruptcy Act 1966 de l’Australie s’appliquent aux cessions de biens par une personne qui a déclaré faillite[65]. Cependant, les dispositions de la Corporations Act 2001 qui portent sur les opérations annulables s’étendent aux «opérations insolvables», y compris les «opérations non commerciales»[66]. Le mot «opération» n’est pas défini, mais son sens aurait la même portée que le terme prévu dans la loi britannique[67].

[83] Le rapport de la CRDCB limiterait l’application de la législation proposée aux cessions de biens. Cependant, certains commentateurs canadiens ont fait remarquer récemment l’incongruité de soustraire de l’application de la réglementation les opérations visant la prestation de services, la prise en charge d’obligations et autres formes d’opérations qui réduisent la capacité de recouvrement des créanciers[68].

[84] Bien que la souplesse des modèles adoptés par le Royaume-Uni et l’Australie aient la vertu d’éviter l’exclusion définitionnelle des opérations qui relèvent de l’infraction que la législation entend redresser, leur champ d’application exige un degré élevé de «colmatage» judiciaire et donne lieu à une incertitude quant à savoir si une opération donnée est contestable ou non. Une solution de rechange serait d’adopter une définition qui énumère les différents types d’opérations qui relèvent du champ d’application de la Loi. Le professeurCuming en a dressé la liste dans ses recommandations à Industrie Canada en ce qui a trait au traitement des donations et des transferts sous-évalués prévus dans la LFI[69]. Peu importe l’approche préconisée, elle devrait être rédigée en des termes suffisamment larges pour viser non seulement les transferts directs de biens mais également les autres transferts de contreparties qui mettent en péril le droit des créanciers de recouvrer leurs créances à même les actifs du débiteur.

b. Engagements conditionnels et non échus

[85] La loi devrait-elle s’appliquer aux opérations en vertu desquelles un débiteur a contracté un engagement conditionnel de transférer des biens, de verser une somme d’argent ou de fournir autrement une contrepartie, ou aux opérations futures?

[86] La UFTAdes États‑Unis s’applique explicitement aux transferts conditionnels d’un droit afférent à un bien et implicitement aux engagements qui peuvent être échus ou non échus, comme c’est le cas pour les engagements prévus par une garantie[70]. Les dispositions de la Insolvency Act 1986 du R.‑U. s’étendent, comme on a pu le constater, à ces opérations également[71], tout comme les dispositions de la Corporations Act 2001 de l’Australie portant sur les «opérations non commerciales». Les recommandations du professeur Cuming en vue d’une réforme de la LFI comprendraient les opérations en vertu desquelles un débiteur entreprend «de céder à une autre personne un droit sur des biens existants ou sur des biens acquis à une date ultérieure»[72].

[87] Certains sont d’avis que les créanciers ne peuvent pas être lésés à moins et jusqu’à ce qu’une opération de ce genre soit échue, étant donné que le patrimoine du débiteur n’est pas affecté jusqu’à cette date, comme c’est le cas présentement. Dans un contexte de politique, on pourrait par conséquent conclure que seules les opérations qui ont été exécutées et celles qui portent sur des engagements inconditionnels seraient visées par la loi.

[88] D’autre part, il existe peu de raisons évidentes pour établir une distinction entre une opération qui a déjà entravé les droits de recouvrement des créanciers et une autre qui aura inévitablement le même effet dans l’avenir. Les droits fondamentaux des parties ne devraient pas être déterminés en fonction du moment opportun du litige. Une opération qui vise un engagement inconditionnel mais non exécuté qui relèverait autrement de la loi ferait partie de la deuxième catégorie. La situation est manifestement moins convaincante quant aux engagements conditionnels car la contrainte inclut la possibilité que le patrimoine du débiteur ne soit pas touché par l’échéance de l’engagement. Cependant, prévoir un redressement à l’égard de telles opérations n’est peut‑être pas sans justification.

[89] L’octroi d’un droit conditionnel à une autre personne se compare au transfert de tout autre bien ayant une valeur commerciale. Lorsque la contrepartie reçue en échange a une valeur inférieure au droit octroyé ou à l’objet donné, le patrimoine du donateur est diminué par cette opération. Si le débiteur a convenu d’assumer un engagement conditionnel pour une somme d’argent vraiment inférieure au prix qui aurait été obtenu en retour, les créanciers sont lésés par la diminution du patrimoine potentiel du débiteur de la même manière que si le débiteur avait donné une autre forme de contrepartie pour une valeur moindre.

[90] En outre, si la loi offre un régime de redressement qui comprend une disposition prévoyant des mesures injonctives, le tribunal peut prévoir le préjudice subi qui peut découler de l’exécution de la condition en émettant une ordonnance appropriée. Comme nous le verrons plus tard dans le présent rapport, les redressements offerts par la législation moderne ne doivent pas avoir pour effet d’annuler une opération. Cette souplesse en matière de réparation permet à la loi d’intervenir face aux opérations qui ne pourraient être autrement traitées.

c. Biens insaisissables

[91] Certaines questions relatives à la portée législative sont également soulevées en ce qui a trait aux biens qui sont exclus des mesures d’exécution forcée en vertu des lois provinciales. La loi devrait-elle s’appliquer à une opération qui vise le transfert d’un bien insaisissable, ou une opération qui se traduit par la conversion d’un bien saisissable en un bien insaisissable?

[92] Comme nous l’avons vu, le critère principal pour savoir si une opération peut être contestée est son effet sur la capacité des créanciers non garantis de recouvrer leurs créances au moyen de mesures d’exécution forcée ou, éventuellement, de procédures d’insolvabilité. Puisque les créanciers n’ont aucun droit dans les biens qui sont exclus des mesures d’exécution forcée en vertu des lois provinciales, le transfert d’un bien insaisissable a été depuis toujours considéré comme étant annulable en vertu de la législation provinciale sur les transferts frauduleux. L’hypothèse voulant que les créanciers ne soient pas touchés par la perte de biens à l’égard desquels ils n’ont aucun droit de recouvrement se reflète dans les recommandations de la Commission de réforme du droit de la Colombie-Britannique, ainsi que dans la UFTA des É.-U. et de la Bankruptcy Act 1966[73] de l’Australie, lesquelles s’appliquent uniquement aux opérations qui visent les biens saisissables[74].

[93] Bien qu’il s’agisse là d’un point de vue crédible, l’hypothèse voulant que les créanciers ne soient pas visés par le transfert de biens insaisissables ne tient pas toujours. Par exemple, un débiteur pourrait décider de se départir de son véhicule automobile insaisissable et d’acheter un nouveau véhicule à l’égard duquel une exemption peut être invoquée, au moyen de fonds dont pourraient disposer par ailleurs ses créanciers. Si la cession d’un actif insaisissable et la conversion d’un bien saisissable en un bien insaisissable peut être contestée, on permet ainsi au débiteur de profiter d’une double exemption.

[94] Une autre approche repose sur le principe qui veut que les biens soient mis à la disposition des créanciers seulement lorsqu’ils sont détenus par le débiteur en tant que biens frappés d’une exemption légale[75]. Étant donné que la raison d’être de l’insaisissabilité est de préserver les biens de première nécessité requis pour jouir d’une existence modeste, un débiteur qui dispose à son gré d’un bien insaisissable peut être considéré comme ayant déclaré implicitement qu’il n’a pas besoin de ce bien à cette fin précise. En effet, on peut renoncer à une insaisissabilité dans la mesure où le bien en question est visé. Si ce point de vue était retenu, le transfert d’un bien insaisissable se qualifierait à titre d’opération contestable en vertu de l’ensemble de la loi[76]. On trouve un précédent de cette approche dans la Insolvency Act 1986 du R.‑U. et dans le Bankruptcy Code des É.-U.[77].

[95] Par ailleurs, il faut également se demander si la conversion par un débiteur d’un bien saisissable en un bien insaisissable devrait faire l’objet d’une contestation. En règle générale, la politique dominante exprimée en ce qui a trait aux cas d’insaisissabilité énoncés dans la loi devrait avoir préséance. Si les biens détenus par un débiteur sont désignés par la loi comme étant des biens de première nécessité et dont personne ne devrait être privé, le fait que ces biens ont été acquis par le biais d’un bien saisissable ne revêt aucune importance. Cependant, la manipulation des lois sur les biens insaisissables d’une manière qui a pour but de frustrer les créanciers ou d’entraver la protection des biens dans des circonstances qui n’ont pas été prévues par de telles lois peut justifier réparation.

[96] Lorsqu’un bien acquis avec un bien saisissable a une valeur d’exemption importante, cela soulève une question épineuse. Prenons par exemple une opération aux termes de laquelle un résident de la Saskatchewan investit des sommes d’argent détenues dans un compte d’épargne pour l’achat d’un R.E.É.R. En vertu de la loi de la Saskatchewan, les R.E.É.R. sont insaisissables, et aucun plafond monétaire n’est imposé sur l’exemption[78]. Dans ce cas, la protection de l’opération peut permettre au débiteur de se dérober à ses créanciers en abusant des lois sur les biens insaisissables[79].

[97] Une autre complexité est présentée par le fait que dans des circonstances exceptionnelles, le transfert d’un droit partiel dans un bien peut avoir l’effet de convertir le droit résiduel du débiteur en transformant le bien saisissable en un bien insaisissable. On obtient ce résultat lorsqu’un débiteur désigne à titre de bénéficiaire irrévocable un conjoint, un enfant, un petit-enfant ou un parent en vertu d’une police d’assurance-vie. La Insurance Act de l’Alberta est représentative de la plupart des lois des autres provinces. Elle prévoit que [traduction] «les sommes assurées et les droits et intérêts de l'assuré dans ces sommes et dans le contrat ne peuvent faire l'objet de procédures de bref[80]. Cette protection s’étend aux contrats de rente émis par les assureurs en vertu des dispositions législatives déterminatives[81].

[98] Dans l’affaire Ramgotra (syndic de) c. Nord-Américaine cie d’assurance-vie, la Cour suprême du Canada a confirmé que la désignation d'un bénéficiaire aux termes d'un tel contrat constitue une disposition au sens de la LFI, en ce qu’elle vise le transfert d’un intérêt futur et éventuel de la bénéficiaire. Cependant, la Cour a conclu que bien que la disposition soit inopposable au syndic de faillite du disposant, la qualité de bien insaisissable de la police ou du contrat que lui confère la loi provinciale continue de s’appliquer de façon à constituer un obstacle insurmontable à la réclamation par les créanciers du bien qu’il vise. Appliqué en dehors d’un contexte de faillite, ce raisonnement viendrait étayer la conclusion selon laquelle une police d’assurance ou un contrat de rente qui relève des dispositions pertinentes de la Loi sur l’assurance demeureraient insaisissables et par conséquent, la police ou le contrat serait soustrait de la portée des créanciers même si la désignation de l’une des personnes visées à titre de bénéficiaire constitue une violation des lois provinciales régissant les opérations sous-évaluées.

[99] La nécessité de traiter précisément cette question dans la nouvelle législation a été considérée par le professeurCuming relativement aux dispositions de la LFI. Il fait remarquer que la décision dans l’affaire Ramgotra a pour effet que le débiteur peut transférer d’importants actifs à des membres de sa famille immédiate en ayant recours à des contrats d’assurance ou de rente[82], et laisse entendre que, bien que les contrats d’assurance qui visent des personnes à charge du débiteur puissent faire l’objet d’une protection, [traduction] «il existe peu de justification sociale pour protéger les intérêts d’une épouse ou d’un époux, d’un enfant, d’un petit-enfant ou d’un parent du failli [débiteur] qui n’est pas une personne à charge de ce dernier»[83].

[100] Ces problèmes peuvent être réglés en soustrayant de l’application de la loi la disposition et l’acquisition de biens insaisissables sauf lorsque le transfert a activement pour but de frustrer les créanciers. On ne peut y arriver en excluant les opérations qui visent des biens insaisissables du champ d’application de la loi. Cependant, on peut y parvenir a) en permettant des opérations à l’égard de tous les biens, y compris les biens insaisissables, sous réserve de la Loi mais b) en disposant que l’opération qui vise un bien insaisissable ne peut être contestée que pour des motifs précis, ces motifs étant probablement que l’opération avait activement pour but de frustrer les créanciers[84]. Malgré ses faiblesses, un critère fondé sur l’intention peut être approprié dans certaines circonstances même s’il n’est employé que généralement comme motifs de redressement. Il serait également nécessaire de stipuler qu’un transfert volontaire d’un bien insaisissable ne doit pas être réputé une renonciation à l’insaisissabilité aux fins de la loi.

[101] Le problème particulier que pose la désignation d’un bénéficiaire en vertu d’un contrat d’assurance ou de rente peut exiger un traitement particulier. L’approche que recommande le professeurCuming serait de faire entrer les paiements faits par un débiteur relativement à un tel contrat dans le champ d’application de la loi malgré le fait qu’ils peuvent entraîner la création d’un bien insaisissable, sauf si le bénéficiaire désigné est une personne à charge (par opposition à un simple membre de la famille) du débiteur[85].

[102] Une disposition doit également être prévue pour le demandeur de frais d’entretien et toute autre personne qui a accès aux biens insaisissables en vertu de la loi provinciale. Une opération qui vise un bien insaisissable qui ne peut être contesté en règle générale ne devrait pas être protégé si le créancier qui conteste n’est pas visé par les lois sur les biens insaisissables.

d. Pouvoirs de nomination et renonciation au patrimoine

[103] Le rapport de la CRDCB examine la question de savoir si la loi proposée devrait s’étendre à ce qui équivaut à un refus du débiteur de réclamer des biens auquel il ou elle a droit[86]. L’exemple le plus frappant qui touche les créanciers est la renonciation du débiteur à son patrimoine, comme c’est le cas en vertu d’un droit de succession. La question se pose également lorsqu’un débiteur détient des biens en vertu d’un pouvoir de nomination qui peut être exercé en sa propre faveur. Dans ces deux exemples, le refus ou le défaut d’acquérir les biens qui s’y rattachent nuit aux créanciers du débiteur dans la mesure où ces biens seraient disponibles pour satisfaire leurs créances si le débiteur devait exercer son droit. La Commission fait remarquer que les actes du débiteur peuvent bénéficier à quelqu’un qui mettra par la suite les biens ou tout autre avantage à la disposition du débiteur.

[104] Le rapport de la CRDCB laisse entendre que le refus du débiteur de réclamer un avantage à titre gratuit est qualitativement différent de la vente frauduleuse, et note que le constituant ou le donateur de biens dans ce genre de cas entend généralement avantager le bénéficiaire des biens directement, et non ses créanciers. Le rapport conclut qu’une règle générale quant aux pouvoirs de nomination et à la renonciation du patrimoine ne serait pas adéquate, et que l’octroi d’un redressement judiciaire discrétionnaire [traduction] «constituerait une réponse législative hors de proportion avec la nature du problème»[87]. Par conséquent, il recommande que ces actes ne relèvent pas du régime législatif.

[105] La législation qui a été adoptée dans d’autres administrations ne tient pas compte en particulier de ce type de circonstances. La question de savoir si la renonciation à une succession constituerait une «opération» au sens de la Insolvency Act 1986 du R.‑U. demeure nébuleuse, plus particulièrement par rapport au critère proposé selon lequel l’opération doit donner lieu à une «négociation»[88]. Si l’exercice interprétatif part du point de vue que l’objet de la législation est de fondamentalement prévenir la diminution du patrimoine dont disposent les créanciers, une renonciation aurait des chances d’être considérée. Cette approche serait conforme à l’inclusion des donations dans la définition d’«opération». Cependant, si l’intention du testateur ou la perception de la qualité morale du choix du débiteur est considérée comme étant un facteur pertinent, il se peut que ce ne soit pas le cas.

[106] La position de la Commission de réforme du droit est compréhensible et sera sans doute adoptée dans le cadre du processus de réforme. Cependant, il convient de souligner que les biens reçus par un débiteur en vertu d’un legs réalisé sont pleinement mis à la disposition de ses créanciers en vertu de tous les systèmes. Qu’il existe des motifs convaincants en matière de politique pour traiter une donation absolue différemment d’une donation conditionnelle à un acte du débiteur donne matière à débat. L’adhésion à la politique principale qui, nous l’avons dit ci‑dessus, sous-tend cette branche du droit pourrait appuyer l’inclusion d’opérations de ce genre dans le champ d’application de la loi. La question est de savoir si un débiteur devrait être autorisé à refuser de faire droit aux demandes légitimes de ses créanciers alors qu’il est en position de les satisfaire.

e. Transferts découlant d’une ordonnance judiciaire ou par effet de la loi

[107] Depuis toujours, la législation traitant des transferts sous-évalués s’applique seulement aux opérations volontaires entreprises par un débiteur. Bien que le StatutÉlizabeth ait pour but d’annuler [traduction] «les cautionnements fournis, les poursuites engagées, les jugements obtenus et les exécutions effectuées» ainsi que toutes les formes de transfert volontaire, le rapport de la CRDCB laisse entendre que ces renvois constituent [traduction] «probablement des vestiges anachroniques de la pratique et de la procédure qui régissaient anciennement les actions réelles,» et fait remarquer qu’ils ne font pas l’objet de la jurisprudence moderne[89]. Néanmoins, le rapport accepte la possibilité d’instances ou d’ordonnances collusoires conçues pour frustrer les créanciers en vue d’inclure les transferts qui découlent d’une ordonnance judiciaire ou par effet de la loi, autrement que par un droit de survie, dans le champ d’application de la loi proposée[90].

[108] D’autres approches législatives adoptent des positions mixtes. La UFTA des É.‑U. saisit de toute évidence les transferts qui résultent d’ordonnances judiciaires ou autres qui s’opèrent de plein droit. Le «transfert» se définit comme incluant [traduction] «chaque moyen, direct ou indirect, absolu ou conditionnel, volontaire ou involontaire, de disposer d’un droit dans un bien». D’autre part, bien que la portée de la Insolvency Act 1986 du R.‑U. ait été notée antérieurement, on peut dire que ce type de transfert échappe à son application au motif qu’il ne comprend pas «une donation, une entente ou un arrangement»[91] et qu’il ne vise pas, pour reprendre le critère élaboré par le professeurGoode, une «opération» par le débiteur.

[109] Une première solution est d’exclure les transferts non volontaires de l’application intégrale de la loi. Une seconde solution est d’inclure les transferts découlant d’une ordonnance judiciaire ou par effet de la loi, sauf ceux qui sont conclus en vertu des lois identifiées ou qui sont prévus par des règles spécifiques de droit. Une troisième solution enfin serait d’inclure tous ces transferts, mais de prévoir une contestation seulement lorsque des circonstances précises peuvent être prouvées. Comme nous l’avons proposé précédemment quant aux biens insaisissables, il peut être approprié de permettre la contestation d’un tel transfert lorsqu’un débiteur a manipulé le processus judiciaire afin de se dérober à ses créanciers ou de les frustrer, même si l’intention frauduleuse n’est généralement pas un facteur pertinent à considérer.

[110] Les répercussions liées à l’inclusion des transferts découlant d’une ordonnance judiciaire relevant du champ d’application de la loi seraient probablement les plus importantes relativement à la maintenance et à la division des biens familiaux. Nous abordons ce sujet séparément ci-dessous. Peu importe l’approche générale adoptée, il peut être nécessaire de prévoir une disposition distincte pour ce type d’ordonnances.

f. Rachat d’actions et déclaration de dividendes par une société par actions

[111] Dans ses recommandations à Industrie Canada, le professeur Cuming traite des répercussions éventuelles d’un rachat d’actions ou d’une déclaration de dividendes relativement à la capacité des créanciers d’une société par actions de recouvrer leurs créances à même ses actifs[92]. Il affirme qu’un paiement fait en vue de racheter des actions suppose un épuisement des actifs de la société sans une réduction proportionnelle de ses éléments de passif, étant donné que les actionnaires n’ont pas de réclamations monétaires à faire valoir à l’encontre de la société en vertu de leur seul actionnariat. Par conséquent, un achat ou un rachat par une société de ses propres actions devrait relever du champ d’application de la loi qui régit les transferts sous-évalués[93]. Les recommandations du professeur Cuming y parviendraient en prévoyant de façon expresse que de telles opérations seraient assujetties à la loi[94].

[112] Qu’un renvoi spécifique à de telles opérations soit requis dépendra de la façon dont la portée de la nouvelle loi sera définie. Il est permis de croire qu’une disposition qui renvoie en termes généraux à un transfert de biens ou une opération qui vise le transfert d’une contrepartie viserait également un paiement fait en vue de racheter des actions. Si une valeur correspondante n’est pas reçue par la société en échange, le paiement peut être susceptible de contestation de la même manière que tout autre paiement. Néanmoins, un renvoi spécifique à un rachat d’actions par une société par actions peut être opportun dans un souci de certitude.

[113] Les recours prévus en ce qui a trait aux opérations qui contreviennent à la loi seront discutés en termes généraux plus loin dans le présent rapport. Cependant, le sujet mérite un bref commentaire dans le contexte qui nous intéresse. En règle générale, les recours qui découlent d’une opération qui contrevient à une loi régissant les transferts sous-évalués mettent en cause le recouvrement de biens auprès d’un cessionnaire ou une ordonnance pécuniaire contre le cessionnaire ou la personne qui a traité avec le débiteur. Cette situation prévaudrait dans le cas de paiements faits à des actionnaires en vue de racheter leurs actions, soit que le recours principal serait le recouvrement auprès des actionnaires bénéficiaires.

[114] Cependant, il peut également être approprié de prévoir un second recours contre les administrateurs de la société débitrice qui a autorisé le rachat des actions, sous réserve de conditions qui protègeraient les administrateurs qui ont agi en s’appuyant de manière raisonnable sur les renseignements qui ont été mis à leur disposition et qui n’ont pas contrevenu aux lois pertinentes applicables aux sociétés. Le professeurCuming suggère qu’un recours à l’encontre des administrateurs soit également justifié lorsqu’une société verse des dividendes alors qu’elle est insolvable ou autrement incapable de satisfaire les réclamations de ses créanciers, même si le paiement d’un dividende ne respecterait pas le critère lié à la contestation prévu dans la loi. Étant donné que le versement de dividendes représente un retour sur le capital d’investissement fait par les actionnaires dans la société, ils constituent le paiement d’une contrepartie en ce qui concerne ces derniers. En l’absence d’une disposition spéciale, il n’y aurait par conséquent aucun motif de recours contre les bénéficiaires d’un dividende, malgré l’effet du paiement sur les droits de recouvrement des créanciers[95].

[115] L’imposition d’une responsabilité sur les administrateurs pour le paiement d’un dividende ou d’un rachat d’actions par une société par actions alors que les droits des créanciers sont par conséquent violés est conforme à l’approche actuellement adoptée par l’article 101 de la LFI. Cet article permet de plus au syndic de faillite d’obtenir un jugement contre les actionnaires liés aux administrateurs ou à la société[96].

g. Opérations familiales

[116] La famille est souvent un véhicule pour se dérober à ses créanciers en permettant de soustraire la contrepartie en possession du débiteur et en la mettant à la disposition d’un membre de la famille. Le risque lié à ce type d’opération est si important que certaines législations invalideraient les opérations entre les membres d’une famille qui sont réputés avoir un lien de dépendance, du moins lorsque l’opération survient au cours d’une période précise avant la faillite de l’une des parties. Nous discutons ci‑dessous de la pertinence de la relation des parties comme motif de contestation. La question qui se pose présentement est de savoir si certains types d’opérations familiales devraient ou ne devraient pas être remis en cause.

i. Opérations familiales méritant une protection

[117] Bien qu’il existe la possibilité d’esquiver les réclamations des créanciers par le transfert de biens à un membre de la famille du débiteur, dans certains cas, les opérations intrafamiliales méritent une protection.

[118] Si les opérations qui visent la prestation de services sont contestables en vertu de la législation, les créanciers auraient droit d’obtenir réparation lorsqu’un débiteur a fourni des services de manière spontanée à un membre de sa famille, à moins qu’une disposition spéciale soit à l’effet contraire. Un charpentier qui construit un garage pour un enfant ou un comptable qui remplit la déclaration de revenus de son époux est susceptible de s’engager dans une opération qui contrevient à la loi si de telles opérations ne sont pas protégées. Le fardeau de prouver la violation appartiendra à la personne ayant bénéficié de l’avantage, étant donné que le redressement donnerait lieu à une ordonnance qui exigerait qu’elle verse des dommages compensatoires. Bien que ce résultat soit conforme à l’objet principal de la loi, il constitue une ingérence excessive dans l’autonomie individuelle et porte atteinte aux valeurs sociales associées aux relations familiales. Dans un même ordre d’idées, le transfert de petites sommes d’argent ou d’articles de peu de valeur à un membre de la famille n’est pas assez grave pour faire l’objet d’une sanction en vertu de la loi[97].

[119] La protection des ententes légitimes qui portent sur l’entretien et la division du patrimoine familial constitue une question du même ordre. Ces opérations seraient vulnérables si le motif de contestation adopté par la loi était la contrepartie correspondant à la valeur fournie par le bénéficiaire ou le cessionnaire en échange du paiement ou du transfert. Ce critère n’est pas appliqué de manière adéquate aux aliments, qui, par définition, traduisent l’accomplissement de responsabilités familiales plutôt qu’un dédommagement pour valeur reçue. Dans le même ordre d’idées, la division du patrimoine ne se fonde généralement pas strictement sur une évaluation monétaire de la contribution respective des époux à son acquisition. L’histoire de la législation moderne qui aborde cette question démontre que toute tentative de déterminer les droits de propriété dans le contexte d’une relation conjugale en se fondant sur des valeurs purement commerciales est à la fois inadmissible et futile[98].

[120] La tentative la plus exhaustive parmi les pays qui se sont penchés sur la question sur le plan législatif semble nous provenir de l’Australie. Bien que la Bankruptcy Act 1966 de l’Australie traite du problème d’un point de vue de la pension alimentaire en disposant tout simplement que les transferts inopposables au syndic n’incluent pas les transferts en vue de respecter une obligation en vertu d’une entente ou d’une ordonnance liée à une pension alimentaire[99], on trouve des dispositions plus détaillées dans la Family Law Act 1975. Lorsque des conjoints mariés ont conclu une entente qui détermine de quelle façon les ressources financières seront traitées ou qui prévoient le versement d’une pension alimentaire par l’un ou l’autre conjoint en cas de rupture du mariage, le créancier de l’une des parties peut demander une ordonnance judiciaire en annulant l’entente[100]. La disposition pertinente se lit comme suit (c’est nous qui soulignons):

[Traduction]

90K(1) Un tribunal peut rendre une ordonnance qui annule une entente financière ou une entente d’extinction à la condition qu’il soit convaincu que:

(a) l’entente a été obtenue par la fraude (y compris la non divulgation de questions importantes);

(aa) l’une ou l’autre partie a conclu l’entente:

(i) dans l’intention de, ou aux fins incluant cette intention de, frauder ou de frustrer un créancier ou des créanciers d’une partie;

(ii) en faisant abstraction de manière insouciante des intérêts d’un créancier ou de créanciers de la partie;

. . .

[121] D’autres dispositions permettent à une division des biens entre conjoints affectée par une ordonnance du tribunal d’être contestée par les créanciers ou par un syndic de faillite qui est «visé par l’ordonnance». La Loi dispose que, sur demande par une personne visée par une ordonnance rendue dans le cadre de procédures sur la répartition du droit de propriété, le tribunal peut, à son gré, modifier une ordonnance, la mettre de côté ou rendre une nouvelle ordonnance en remplacement[101]. Le créancier de l’une des parties se qualifie à titre de personne visée [traduction] «si le créancier peut ne pas être en mesure de recouvrer ses créances parce que l’ordonnance a été rendue»[102]. Le tribunal est autorisé à exercer son pouvoir discrétionnaire s’il est convaincu que les circonstances énumérées ont été établies, plus exactement s’il y a eu erreur judiciaire en raison d’une fraude, d’une contrainte ou d’une suppression d’éléments de preuve (y compris le défaut de divulguer les renseignements pertinents), d’un faux témoignage ou de toute autre circonstance».

[122] Ni la Insolvency Act 1986 du R.‑U. ni la UFTA des É.‑U. ne prévoient de dispositions particulières pour le versement de paiements d’entretien ou pour la division des biens entre conjoints[103].

[123] Il n’existe pas de solution simple à ce problème. Des ententes volontaires entre un débiteur et son conjoint séparé, qu’elles soient ou non incorporées dans une ordonnance de la cour, peuvent être conçues pour réaffecter les actifs du débiteur au conjoint et ce, aux dépens des créanciers. L’exonération pure et simple de paiements d’entretien ou de transferts visant la division des biens du patrimoine lors de la rupture d’une relation conjugale facilite la concrétisation de tels modèles. Cependant, le fait de soumettre ces opérations à un critère fondé sur la suffisance de la valeur fournie par la partie qui en bénéficie supposerait des constatations de faits extrêmement difficiles et peut porter atteinte à d’importantes politiques en matière de droit de la famille.

[124] Le modèle australien offre ce qui semble constituer une approche réaliste en vue d’une solution. Essentiellement, la loi prévoit que les ententes volontaires relatives à l’entretien et à la division des biens peuvent être contestées seulement s’il peut être établi que l’entente avait pour but de frauder les créanciers ou a été faite en faisant abstraction de manière insouciante des intérêts des créanciers. Une division de biens ordonnée par un tribunal peut également être contestée, mais seulement dans des cas bien précis qui tiennent compte de la considération supposément globale et équilibrée que le tribunal a accordée à l’ordonnance. Le défaut de l’une des parties de présenter des éléments de preuve quant aux réclamations des créanciers peut être considéré comme étant une «suppression des éléments de preuve», justifiant la conclusion selon laquelle l’ordonnance comporte une erreur judiciaire.

[125] Exprimée dans une nouvelle législation, cette approche peut être mise en œuvre en y intégrant les ententes sur l’entretien familial et sur la division des biens dans le champ d’application général de la loi, mais en les rendant susceptibles d’être contestées seulement au motif qu’il y a eu une intention réelle de frauder les créanciers, ou possiblement, que l’entente a été conclue en faisant abstraction de manière insouciante des intérêts des créanciers[104]. Une version conditionnelle du critère peut être utilisée relativement aux paiements et aux transferts faits sur ordonnance du tribunal. Dans l’un ou l’autre cas, le fait qu’un paiement ou un transfert puisse ne pas avoir visé l’échange d’une valeur raisonnablement proportionnelle ne le rendrait pas vulnérable.

ii. Opérations familiales contestables

[126] La législation moderne et les propositions de réforme traduisent généralement l’opinion selon laquelle il n’existe aucune justification pour protéger les opérations familiales à l’égard desquelles la contrepartie cédée par la partie qui en bénéficie est une promesse de mariage ou une affection naturelle. Bien que cela puisse paraître si évident au point de ne pas nécessiter une disposition explicite, l’inclusion d’une disposition traitant de cette question, plus particulièrement en ce qui concerne les promesses de mariage, viendrait clore le débat[105].

Réunion annuelle

Réunion annuelle 2018 (centenaire)

L'Hôtel Delta

Québec, QC

du 12 au 16 août, 2018