Convention sur l’utilisation des communications électroniques - effet sur le Québec 2008

III. Modalités de formation des contrats électroniques

[19] La partie 1 que nous abordons maintenant constitue l’étude du cœur de la Convention; l’identification des raisons pour lesquelles la Convention mérite d’être considérée. Or, elle vise à remplir deux fonctions essentielles préalablement identifiées : d’abord, elle cherche à intégrer davantage de sécurité juridique en définissant des concepts majeurs au droit des contrats pour que ceux-ci ne soient pas liés au seul papier, tel l’écrit, la signature et l’original (Section 1). Ensuite, elle propose un guide sur certains éléments plus ponctuels liés à la formation des contrats électroniques (Section 2).

1 – Règles de formalisme

[20] L’équivalence fonctionnelle précitée n’est pas qu’un principe théorique. Elle a pour objectif, d’abord et avant tout, de permettre de définir des concepts sans référence au support et notamment, principalement, ceux d’écrit, de signature et d’original, tel que prévus à l’article 9 de la Convention.

1.1 – Écrit

[21] L’écrit est sans aucun doute la principale source de distinction entre la Convention et le droit québécois. Je dirai même la seule véritable opposition; une divergence d’autant plus problématique qu’elle concerne un élément central des deux textes.

En effet, la première considère à l’article 9 (2) l’écrit réalisé dès lors que

« l’information qu’elle (la communication électronique) contient est accessible pour être consultée ultérieurement. ». (nos soulignements)

Ce critère de « consultation ultérieure » est absent de la LCCJTI[30] qui préfère plutôt celui d’intégrité tel que prévu à l’article 2838 C.c.Q. :

« Outre les autres exigences de la loi, il est nécessaire, pour que la copie d’une loi, l’acte authentique, l’acte semi-authentique ou l’acte sous seing privé établi sur un support faisant appel aux technologies de l’information fasse preuve au même titre qu’un document de même nature établi sur support papier, que son intégrité soit assurée. » (nos soulignements)

[22] Au Canada, on est donc confronté à une situation très simple : d’un côté, la plupart des provinces ont adopté dans leur loi respective le critère de « consultation ultérieure » issue de la Loi modèle de 1996. Ce fut le cas en Alberta (article 11), en Colombie-Britannique (article 6), à l’Île du Prince Édouard (article 7), au Nouveau-Brunswick (article 7), en Nouvelle-Écosse (article 8), en Ontario (article 6), au Saskatchewan (article 9), à Terre-Neuve (article 8) et au Yukon (article 7). Seul le Manitoba ne semble pas avoir suivi la définition de l’écrit au regard de ce critère ; ni par aucun autre d’ailleurs[31]. De l’autre côté, le droit québécois a misé sur celui de « l’intégrité ».

[23] Dans le présent rapport, notre préférence pour l’un des critères plutôt que pour l’autre sera annoncée dans la Partie 2. Mais avant cela, il importe de présenter les deux éléments suivants.

[24] En premier lieu, sur le  plan technique, ce sont des critères qui se réalisent très différemment. Une page Internet accessible après la signature d’un contrat pourrait remplir l’exigence de « consultation ultérieure » mais avoir été altérée par son auteur ; elle serait donc accessible mais pas intègre. Un fichier « pdf » pourrait au contraire respecter le critère d’intégrité mais il ne permet pas forcément, sauf ajout de cette fonctionnalité, de respecter à lui seul celui de la « consultation ultérieure ».

[25] En deuxième lieu, ces critères découlent tous deux du principe de l’équivalence fonctionnelle. Or, ces fonctions de l’écrit, quelles sont-elles ? Historiquement, l’une des toutes premières études sur le sujet est tout simplement le Guide d’accompagnement de la Loi-modèle de 1996 qui avait identifié 11 fonctions pouvant être associées à l’écrit.

« Lors de l’élaboration de la Loi type, une attention particulière a été accordée aux fonctions traditionnellement assurées par diverses formes d’“écrits” sur papier. C’est ainsi, par exemple, que la liste non exhaustive ci-après indique les raisons pour lesquelles la législation nationale exige la présentation d’“écrits” : 1) veiller à ce qu’il y ait des preuves tangibles de l’existence et de la nature de l’intention manifestée par les parties de se lier entre elles; 2) aider les parties à prendre conscience des conséquences de la conclusion du contrat; 3) fournir un document lisible par tous; 4) fournir un document inaltérable et conserver en permanence la trace d’une opération; 5) permettre la reproduction d’un document de manière que chaque partie ait un exemplaire du même texte; 6) permettre l’authentification des données au moyen d’une signature; 7) assurer que le document se présente sous une forme acceptable par les autorités publiques et les tribunaux; 8) consigner l’intention de l’auteur de l’“écrit” et conserver la trace de cette intention; 9) permettre un archivage aisé des données sous une forme tangible; 10) faciliter le contrôle et les vérifications ultérieures à des fins comptables, fiscales ou réglementaires; et 11) établir l’existence de droits et obligations juridiques dans tous les cas où un “écrit” était requis aux fins de validité. »[32] (nos soulignements)

[26] Selon la Convention, et la Loi-modèle de 1996 avant elle, la satisfaction de ces fonctions peut donc être réalisée dès lors que le document devant remplir ce rôle d’écrit est accessible et autorise la « consultation ultérieure ». Il était également dit que le critère choisi devait ne pas être trop contraignant, l’exigence de l’écrit devant être vue

« comme la strate inférieure de la hiérarchie des conditions de forme, qui prévoit des niveaux distincts de fiabilité, de matérialité et d’inaltérabilité des documents écrits. »[33]. (nos soulignements)

[27] La LCCJTI, et par voie de conséquence le C.c.Q., a plutôt privilégié l’intégrité. Toujours selon le critère de l’équivalence fonctionnelle, l’on a considéré que la fonction de preuve d’un document devait, quel que soit le support, respecter cette condition. Notons que la LCCJTI ne semble considérer que la seule fonction ad probationem[34] et non ad validitatem, distinction qui n’apparaît pas dans la Convention. Or l’aspect symbolique qu’un écrit est susceptible d’avoir parfois, - ce que le Guide  d’accompagnement de la Loi-modèle de 1996 identifie sous la fonction de « prise de conscience » -, ne se traduit absolument pas dans ce critère d’accessibilité et de « consultation ultérieure ».

[28] Deux solutions se confrontent donc. Solutions que l’on retrouve l’une est l’autre dans d’autres pays. La « consultation ultérieure » se retrouvant notamment en Australie[35] et dans un cas, aux États-Unis[36]. Le critère de l’intégrité prévaut notamment en France[37]. Face à ces difficultés, il est notable que certaines instances canadiennes ont tenté d’éviter le problème en cumulant les conditions[38]. Si cela demeure assurément possible, ceci ne constitue pas une solution qu’il nous apparaît pertinente de recommander eu égard à la charge supplémentaire que cela occasionnerait.

1.2 – Signature

[29] La signature ne pose selon nous pas autant de problème. Même si la définition a évoluée depuis 1996 et la Loi-modèle, la Convention se base sur deux groupes d’éléments identifiés à l’article 9 (3). Le premier concerne les deux fonctions cumulatives de la signature, conformément au principe de l’équivalence fonctionnelle, à savoir, 1) l’identité du signataire et 2) l’intention liée à « l’information contenue dans la communication électronique ». Le second évoque de surcroît un certain niveau de fiabilité, proportionnel aux circonstances.

[30] Lorsque l’on compare ce texte au droit québécois, l’on peut se rendre compte que seul le premier groupe est formellement requis. En effet, l’article 2827 C.c.Q., quasiment pas modifié par la LCCJTI[39], dispose de la signature ainsi :

« 2827. La signature consiste dans l'apposition qu'une personne fait à un acte de son nom ou d'une marque qui lui est personnelle et qu'elle utilise de façon courante, pour manifester son consentement. »

[31] Cet article évoque donc expressément les deux fonctions précitées. Deux fonctions présentent dans le C.c.Q., et ce, même s’il existe un changement qui distingue la Convention de la Loi modèle de 1996. En effet, alors que cette dernière parle d’approbation du signataire du contenu de l’information, la Convention a préféré utiliser l’expression « volonté de cette partie concernant l’information ». Ce terme, plus neutre, et prenant sans doute davantage de distance avec le domaine contractuel, nous apparaît ne pas poser de problème avec la définition québécoise, utilisant, quant a elle, celui de « consentement ».

[32] En revanche, rien n’est dit dans le C.c.Q. quant à l’exigence de fiabilité prévue à 9 (3) (b) (i) de la Convention. Néanmoins, bien que non explicite, cette condition est assurément requise implicitement pour tout mode de signature. La technique n’a en effet jamais été absente de l’appréciation d’une signature, qu’elle soit manuscrite ou non. Simplement, la technologie qu’est le papier est devenue si commune, connue et socialement appréhendée, que la référence au support en tant que technologie est devenue transparente au concept même de signature. Transparente mais pas absente. Aussi, quand il s’agissait d’analyser le support papier pour effectuer une éventuelle négation d’une signature, son étude exigeait généralement l’intervention d’un expert « technologique » (comme un graphologue) qui faisait état de données technologiques pour étayer sa position[40].

[33] Cette absence d’incompatibilité entre le droit québécois et la Convention sur la signature est d’autant plus vraie que l’article 9 (3) (b) (ii) introduit davantage de souplesse en prenant de la distance d’avec le critère de fiabilité. En effet, cette dernière exigence est sensiblement amoindrie par l’introduction de cet article qui considère que la signature est pleinement réalisée dès lors que les deux conditions du premier groupe de conditions sont par ailleurs réunies.

1.3 – Original

[34] Concernant l’original, il est possible là encore d’identifier certaines dissemblances entre la Convention et le droit québécois, précisément l’article 12 de la LCCJTI qui le définit. Ceci se comprend d’autant mieux que l’original n’est pas sans lien avec l’écrit qui, nous l’avons vu, est traité différemment dans les deux corpus de règles. La différence principale tient au fait que la LCCJTI a opéré une identification plus précise des fonctions qu’un original est susceptible d’avoir. En effet, trois fonctions sont expressément mentionnées :

« 12.  Un document technologique peut remplir les fonctions d'un original. À cette fin, son intégrité doit être assurée et, lorsque l'une de ces fonctions est d'établir que le document :

1° est la source première d'une reproduction, les composantes du document source doivent être conservées de sorte qu'elles puissent servir de référence ultérieurement ;

2° présente un caractère unique, les composantes du document ou de son support sont structurées au moyen d'un procédé de traitement qui permet d'affirmer le caractère unique du document, notamment par l'inclusion d'une composante exclusive ou distinctive ou par l'exclusion de toute forme de reproduction du document ;

3° est la forme première d'un document relié à une personne, les composantes du document ou de son support sont structurées au moyen d'un procédé de traitement qui permet à la fois d'affirmer le caractère unique du document, d'identifier la personne auquel le document est relié et de maintenir ce lien au cours de tout le cycle de vie du document. »[41] (nos soulignements)

[35] La première fonction est la plus courante et pourrait être par exemple un contrat entre deux parties. La deuxième correspond, par exemple, à un titre au porteur ou un connaissement maritime. La troisième enfin, pourrait être un testament ou un certificat numérique.

[36] La Convention ne va pas aussi loin, l’article 9 (4) ne semblant prévoir que la première hypothèse de la loi québécoise mais pas les deux autres.

« 4. Lorsque la loi exige qu’une communication ou un contrat soit disponible ou conservé sous sa forme originale, ou prévoit des conséquences juridiques en l’absence d’un original, cette exigence est satisfaite dans le cas d’une communication électronique :

a)     S’il existe une garantie fiable quant à l’intégrité de l’information qu’elle contient à compter du moment où elle a été créée pour la première fois sous sa forme définitive, en tant que communication électronique ou autre; et

b)     Si, lorsqu’il est exigé que l’information qu’elle contient soit disponible, cette information peut être présentée à la personne à laquelle elle doit être rendue disponible. »

[37] Là encore, dans les deux cas on se sert de l’équivalence fonctionnelle pour déterminer les critères qui se matérialisent cette fois presque de la même façon. En effet, les deux textes ont en commun 1) la nécessaire intégrité, intégrité d’ailleurs définie de manière très proche entre l’article 6 alinéa 2 LCCJTI et l’article 9 (5) de la Convention[42], et ce, durant tout le cycle de vie du document. Les deux normes demandent aussi 2) que l’original soit accessible : si la Convention utilise le terme de « disponible », la LCCJTI demande quant à elle qu’il soit conservé pour servir de « référence ultérieurement ». Ce qui est très proche.

[38] Point de problème majeur de comptabilité quant à la réalisation des critères de la première fonction de l’original. En revanche, comme nous venons de le dire, la Convention est muette tant sur l’unicité associée parfois à certains originaux – et ce, même si cette fonction fut longtemps discutée lors des audiences de la CNUDCI –, que sur le lien qu’un original peut avoir avec une personne. Il est vrai que la première fonction est sans doute la plus commune dans le domaine d’application de la Convention, à savoir, les contrats internationaux. Il est vrai aussi que la fonction d’unicité devient largement secondaire dans le commerce international dès lors que l’article 2 alinéa 2 exclu de nombreuses hypothèses liées à cette fonction[43] et que la fonction de lien avec la personne est également fort diminuée dès lors que le même article, mais l’alinéa 1 (a) cette fois, exclu les « [c]ontrats conclus à des fins personnelles, familiales ou domestiques ».

[39] La Convention en choisissant, encore une fois, de ne définir que le  plus petit dénominateur commun, se trouve à être potentiellement en conflit avec le droit québécois. Cette fois le problème ne se pose pas tant sur les critères utilisés, qui se ressemblent beaucoup, que sur la recherche des fonctions qu’un original est susceptible d’avoir. Certes, dans l’hypothèse où un tribunal aurait à interpréter la compatibilité entre ces deux documents, il pourrait éventuellement dire que la Convention ne s’appliquera pas dans l’hypothèse où le droit québécois est plus précis que la Convention. Il pourra également prétendre que le droit québécois s’appliquera dans la mesure où la Convention n’a pas cru bon de déterminer des critères pour l’original devant remplir certaines fonctions. Cela demeure néanmoins une situation difficile à prédire, le droit applicable risquant de changer selon la fonction que l’original entend respecter, d’autant que la recherche des fonctions d’un original n’étant parfois pas très simple à déterminer. Dans un nombre très limité de cas, un risque de divergence entre les deux textes est susceptible d’apparaître.

2 – Autres modalités de formation des contrats électroniques

[40] Outre ces règles de formalisme associées à la trilogie de l’écrit – signature – original, la Convention entend éclaircir d’autres éléments incidents dont deux nous apparaissent plus importants que les autres. Il y a en premier lieu la question du lieu et du moment de réception et d’expédition de document électronique (1); il y a aussi le débat récurrent quant à l’utilisation d’outils automatisés, se substituant à l’intervention humaine, aux niveaux de sophistication fort divers (de logiciels prenant des décisions à la place de personnes, au simple formulaire disponible sur une page Internet) (2). Nous ne développerons en revanche pas davantage la question relative à la qualité d’une offre électronique, telle que considérée à l’article 11 de la Convention[44]. Cette question nous apparaît plus secondaire et en fait conforme à ce que le C.c.Q. a toujours prévu sur la question en établissant le caractère non équivoque de l’offre[45].

2.1 – Lieu et moment de l’expédition et de la réception de document électronique

[41] Sur ce point, il est possible de constater un parallélisme assez fort entre les dispositions de la Convention et celles de la LCCJTI. En effet, les seules distinctions que l’on peut noter tiennent 1) à des différences de vocabulaire qui concernent des termes qui sont parfois de parfaits synonymes et 2) au fait que la Convention réfère au concept bien connu « d’établissement » qui revêt une pertinence bien évidente en ce qui a trait aux contrats internationaux.

[42] Sur le vocabulaire en premier lieu, il est frappant de constater les ressemblances existant entre les deux textes, précisément, l’article 10 de la Convention et l’article 31 de la LCCJTI. C’est vrai pour le moment de l’expédition correspondant, selon la Convention, au

« moment où cette communication quitte un système d’information dépendant de l’expéditeur ».

La LCCJTI dispose plutôt que cela peut être identifié :

« lorsque le geste qui marque le début [du parcours document] vers l'adresse active du destinataire est accompli par l'expéditeur ou sur son ordre et que ce parcours ne peut être contremandé ».

Dans les deux cas, on relève que la perte du contrôle du document par l’expéditeur constitue l’élément déterminant.

[43] Concernant le moment de la réception, la Convention prévoit que celle-ci correspond au

« moment où cette communication peut être relevée par une adresse électronique que celui-ci a désignée. »

La LCCJTI préfère utiliser le terme d’accessibilité en établissant qu’un document

« est présumé reçu ou remis lorsqu'il devient accessible à l'adresse que le destinataire indique à quelqu'un être l'emplacement où il accepte de recevoir de lui un document ».

[44] Là encore, on peut signaler quelques très faibles différences peuvent être relevées, et ce, sans aucunement opposer les deux textes. D’abord, la Convention prend le soin de prévoir la situation où l’adresse du destinataire n’est pas désignée, ce que ne fait pas formellement la LCCJTI. Dans ce cas en effet, c’est la « prise de connaissance » qui constitue le moment de réception. La LCCJTI offrant une présomption de réception dans la seule hypothèse où l’adresse est désignée, on peut « présumer » que la solution soit la même au regard du droit québécois. Ensuite, une présomption d’intelligibilité du document reçu est établie dans la LCCJTI, ce qui n’est pas le cas dans la Convention. Cela constitue pourtant une différence fort mineure.

[45] En second lieu, la Convention prévoit dans son article 10 une présomption que tant le document reçu qu’envoyé est attaché respectivement au lieu de « l’établissement » du destinataire et de l’expéditeur. L’article réfère également à l’article 6 de la Convention, s’intitulant « Lieu de situation des parties », qui précise, dans un environnement électronique, à quoi correspond cet établissement. Il s’agit là d’un concept commun et régulièrement utilisé en droit des contrats internationaux – comme dans la Convention de Vienne –, mais qui ne s’imposait pas dans le contexte purement « local » du C.c.Q. Il est donc tout à fait normal que ce dernier n’y réfère pas. Là encore, aucune opposition n’est à signaler; au contraire, la Convention complète pour l’international ce que le droit québécois prévoit dans un contexte local.

[46] Notons enfin que la Convention n’a pas trouvé utile de revenir sur la sempiternelle question du lieu et moment de formation du contrat international. En effet, ceci est déjà traitée par la Convention de Vienne de 1980[46], et ce, il peut être utile de le redire, de façon globalement similaire à ce qui prévaut dans le C.c.Q. qui met également de l’avant la théorie de la réception[47].

2.2 – Contrat automatisé

[47] La plupart des lois souhaitant encadrer le commerce électronique ont pris le soin de s’assurer qu’un juge ne puisse remettre en cause une transaction par le seul fait, comme il est possible de le faire avec les technologies de l’information, que l’un ou les deux protagonistes utilisent un agent électronique. La Convention n’y échappe donc pas, utilisant le terme de « système de messagerie automatisé » qu’elle définit ainsi à l’article 4 (g) :

« g) Le terme « système de messagerie automatisé » désigne un programme informatique, un moyen électronique ou un autre moyen automatisé utilisé pour entreprendre une action ou pour répondre en tout ou en partie à des messages de données ou à des opérations, sans intervention ou contrôle d’une personne physique à chaque action entreprise ou réponse produite ».

[48] Une définition qui semble parfaitement compatible avec le concept de « document préprogrammé » tel qu’utilisé dans la LCCJTI à son article 35; compatibilité d’autant plus grande que cette dernière ne définit pas ce que c’est. Suite à la définition de l’article 4 (g), et de façon très minimaliste, la Convention précise seulement à l’article 12 que

« [l]a validité ou la force exécutoire d’un contrat formé par l’interaction d’un système de messagerie automatisé et d’une personne physique, ou bien par l’interaction de systèmes de messagerie automatisés ne peuvent être contestées au seul motif qu’une personne physique n’est pas intervenue ou n’a pas contrôlé chacune des opérations exécutées par les systèmes ni le contrat qui en résulte. »

[49] Ainsi, plutôt que de régir les façons de faire, on affirme que c’est possible de contracter par le truchement d’un agent électronique, mettant de côté le débat sur le possible risque d’insécurité juridique lié au fait qu’une « machine » pourrait ne pas avoir la capacité juridique pour agir. Un argument que d’ailleurs, au meilleure de ma connaissance, aucun juge n’a jamais évoqué. Mais le seul fait de mentionner cet élément eut été insuffisant. Aussi, tant la Convention, à son article 14[48], que la LCCJTI, à son article 35[49], vont établir une ligne de démarcation entre les obligations de celui que nous appellerons « l’utilisateur » (celui qui utilise l’agent électronique) et celui que nous dénommerons le « gestionnaire » de l’agent électronique (celui qui le met en place). Une ligne de démarcation qui se doit donc d’être comparée dans les deux textes et où il est d’ores et déjà possible de dire que, loin d’être contradictoires, les dispositions en cause se distinguent plutôt sur des éléments de détails.

[50] En effet, la Convention introduit un droit de retrait à l’utilisateur de l’agent électronique dès lors que le gestionnaire n’a pas mis en place une procédure de correction d’erreur. Selon une approche « négative », on sanctionne donc le gestionnaire qui n’aurait pas mis en place une telle procédure. La LCCJTI quant à elle suit une approche plus « positive » en exigeant une telle procédure mais avec un effet identique, à savoir, « sous peine d'inopposabilité de la communication ou d'annulation de la transaction ». Dans les deux cas, les dispositions établissent une sorte de compromis entre, d’une part, l’introduction d’une certaine dose de sécurité juridique pour empêcher une annulation « prétexte » de la part de l’utilisateur de l’agent électronique et, d’autre part, l’obligation pour le gestionnaire de tels outils à 1) se responsabiliser en permettant à l’utilisateur de corriger d’éventuels erreurs et 2) à ne pas faire supporter les conséquences du choix d’utiliser un agent électronique sur les épaules de l’utilisateur. Cette répartition des obligations est donc motivée par le « gros bon sens » et c’est sans doute pour cela qu’il n’existe pas de distinction majeure entre les deux droits.

[51] En revanche, sur le plan applicatif toujours, deux très légères distinctions sont à signaler. D’abord, la Convention mentionne que deux conditions cumulatives sont nécessaires pour que l’utilisateur puisse évoquer ce droit de retrait : 1) aviser diligemment le gestionnaire de l’erreur et 2) ne pas avoir tiré avantage de la situation. Ces conditions n’existent pas formellement dans l’article de la LCCJTI. Néanmoins, je ne suis pas sûr qu’elles en soient absentes tant elles tiennent de l’évidence. Ensuite, la LCCJTI exige, outre la procédure de correction, que 1) des instructions soient données pour ce faire, et ce, 2) dans les « meilleurs délais ». Le premier point nous semble une conséquence de l’approche « positive » précitée de la LCCJTI; le second a volontairement été omis de la Convention, laissant la question justement à la responsabilité des États. Des différences mineures donc qui ne sont pas susceptibles, selon nous, de poser de problèmes majeurs.

Réunion annuelle

Réunion annuelle 2017

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du 13 au 17 août, 2017
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