Convention sur l’utilisation des communications électroniques - effet sur le Québec 2008

IV. Modalités d’application de la Convention

[52] La partie préliminaire et surtout la partie première avaient principalement pour objet de faire le constat et l’analyse des différences et des ressemblances existant entre les deux corpus de règles. Il importe désormais de tirer les conséquences, pour le Québec, de cette situation. D’ores et déjà, il nous est possible de dire, qu’en dépit des ressemblances mentionnées, les distinctions relatives à l’écrit sont majeures et pose un problème d’autant plus « rageant » que, d’abord, c’est le seul qui soit vraiment difficile à réconcilier et, ensuite, que la Convention suit une politique du « quitte ou double » en ne permettant pas l’adoption de réserves (article 22). Deux aspects que nous traiterons donc dans la première section de cette seconde partie. Ensuite, dans une seconde section, nous nous intéresserons à la recommandation proprement dite.

1 – Impossible réconciliation entre le droit québécois et la Convention

[53]  Une réconciliation difficile nous apparaît donc relativement à l’écrit et uniquement à l’écrit. Car sans qu’il soit nécessaire d’en dire beaucoup plus, nous croyons que les distinctions qui sont susceptibles de survenir relativement au concept d’original sont supportables. D’abord, le critère de base est dans les deux cas celui de l’intégrité. Ensuite, il est possible d’envisager que dans les très rares cas où les fonctions 2 et 3 décrites à l’article 12 LCCJTI – et dont nous n’avons pas été capable de trouver des exemples, en dehors des domaines exclus à l’article 2 de la Convention, dans des documents internationaux – la spécificité de la LCCJTI demeure applicable face à la généralité de la Convention.

1.1 – Irréconciliable « écrit »

[54] Nous l’avons vu précédemment, l’écrit se matérialise différemment dans les deux droits. Deux matérialisations qui, si elles répondent à des principes identiques, la neutralité technologique et l’équivalence fonctionnelle, se traduisent différemment. Cette distinction peut se justifier de deux façons différentes. En premier lieu, ces textes n’ont pas la même fonction. Alors que la Convention cherche à harmoniser les différents droits nationaux, la LCCJTI appréhende davantage le concept selon une vision propre au droit civil. Alors que le premier texte est axé vers l’extérieur, le second est plus introspectif et considère la question au regard de tous les écrits prévus dans le C.c.Q. En second lieu, la Convention entend gérer le passage du papier à l’électronique, et incidemment le faciliter; la LCCJTI, sur ce point, si elle cherche aussi à remplir cet objectif, est davantage à la recherche d’un critère « universel » qui soit applicable quel que soit le support utilisé, le papier ou l’électronique. Ces deux approches expliquent sans doute que les rédacteurs respectifs n’étaient donc pas dans le même état d’esprit.

[55] Aussi, face à cette difficulté de concilier les deux définitions, et contrairement à ce que nous avions cru dans la partie 1, nous ne pouvons faire l’économie d’un choix entre les deux. Aussi, les quelques lignes qui suivent entendent montrer que le critère d’intégrité se justifie selon nous parfaitement dans le contexte du droit québécois et adopter celui de la « consultation ultérieure » dénaturerait la cohérence de ce dernier. Ceci se justifie tant pour les critiques que l’on peut apporter au critère de la Convention que sur les qualités associées à celui de la LCCJTI.

A – Critique du critère de la « consultation ultérieure »

[56] Bien au-delà du fait que la Convention est parfois qualifiée comme étant un texte inspiré par les principes de common law[50], ce sont plusieurs des qualités propres au critère de « consultation ultérieure » qui sont susceptibles de poser problème. En premier lieu, le concept « d’écrit » est perçu dans la Convention de façon très étroite et prend le soin de distinguer le formalisme associé au « simple écrit », à l’écrit stricto sensu, de celui concernant « l’écrit signé » ou « l’écrit original ».

« La prescription de la forme écrite est souvent associée à d’autres concepts distincts de l’écrit, comme la signature et l’original. Ainsi, l’exigence d’un “écrit” devrait être considérée comme la strate inférieure de la hiérarchie des conditions de forme qui prévoit des niveaux distincts de fiabilité, de matérialité et d’inaltérabilité des documents papier. L’exigence selon laquelle les données doivent être présentées par écrit (que l’on peut désigner comme une “exigence minimale”) ne doit donc pas être confondue avec des exigences plus strictes comme la production d’un “écrit signé”, d’un “original signé” ou d’un “acte juridique authentifié”. »[51]

[57] Or, une telle interprétation a pour effet de vider de tout sens l’écrit stricto sensu qui, seul, risque de rarement être associé à un écrit que l’on trouvera dans un texte international. La Convention prend donc bien soin de limiter sa portée. De surcroît, lorsque viendra le temps de déterminer l’existence d’un écrit, il faudra identifier si celui-ci prévu dans une convention internationale par exemple voulait dire un « simple écrit », un « écrit signé » ou un « écrit original ». Alors que la Convention a pour vertu d’offrir des critères afin de rationaliser, objectiver, le passage du papier à l’électronique, nous craignons qu’au contraire l’exercice soit aussi ambigü que de déterminer le « sexe des anges ».

[58] En deuxième lieu, si le concept d’écrit est étroit, le critère de sa réalisation, à savoir la « consultation ultérieure », est lui passablement large, volontairement large, comme nous l’avons déjà vu. Il se veut inclusif afin de permettre au plus grand nombre possible d’États de devenir partie à la Convention la plus étendue possible et ne pas empêcher la qualité d’écrit à une technologie en particulier. Mais permettre trop facilement la réalisation de l’écrit n’est selon nous pas forcément salutaire relativement à une formalité qui, si elle est totalement dénaturée, perd sa raison d’être. Une réalisation d’un critère qui pourra par exemple s’effectuer via un lien hypertexte sans que celui-ci ne soit mis en exergue lors de la formation de l’acte par exemple.

[59] Cela nous amène à un troisième travers que l’on peut identifier relativement au critère de « consultation ultérieure ». À savoir, ce dernier est assurément un critère qui permet de remplir la fonction probatoire d’un document; en revanche, il ne permet aucunement de satisfaire l’exigence d’une formalité ad validitatem qui avait pourtant été identifiée dans les travaux préparatoires de la CNUDCI sous l’appellation de « prise de conscience »[52]. En effet, l’écrit est souvent exigé afin de ralentir le processus et mettre en exergue l’importance d’une clause ou d’un agissement. Or, même si le cocontractant peut consulter un contrat après sa conclusion, l’exigence de l’écrit n’aura pas rempli sa fonction formelle de protection avec un pareil critère.

[60] Enfin, en dernier lieu, nous croyons que ce critère de « consultation ultérieure » est relativement neuf et constitue, au meilleur de notre connaissance, une invention élaborée lors des discussions sous l’égide de la CNUDCI. Aussi, ce critère ne dispose pas d’une ancienneté significative et il m’est difficile de dire s’il sera capable de résister à l’épreuve du temps. Il n’est donc pas inutile de développer une certaine suspicion vis-à-vis des constructions juridiques nouvelles. Conformément à une parole généralement attribuée au professeur Carbonnier, il faut « légiférer en tremblant ». Or, en toute déférence, les documents internationaux, et notamment les six nommés à l’article 20 de la Convention, font preuve d’une instabilité assez grande quant aux exigences de forme liées à l’écrit, passant de « l’écrit signé »[53], au document incluant télégramme et télex[54], au concept « d’enregistrement complet (…) permettant une authentification de la source »[55], à l’absence de toute forme[56] et enfin à la « référence ultérieure »[57]. Une instabilité qui apparaît tout particulièrement aussi dans la nouvelle version de la Loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international[58] qui ne parvient pas à identifier une seule solution mais bien deux, optionnelles, dont la première qui évoque même la possibilité d’un « écrit verbal » qui va sans doute donner quelques difficultés d’interprétation aux juges.

B – Adéquation du critère de l’intégrité dans le contexte québécois

[61] De l’autre côté, le critère de l’intégrité tel qu’adoubé par la LCCJTI présente plusieurs avantages. D’abord, ce critère ne nous apparaît pas propre aux technologies de l’information mais va s’appliquer au papier de la même façon. Comme mentionné préalablement, la LCCJTI n’est pas dans la même optique de « raccommodage » comme l’est, selon nous, la Convention. Plus précisément, outre cet office de conciliation entre papier et électronique que la Convention recherche, la loi québécoise recherche en effet un critère plus « universel » qui puisse s’appliquer quel que soit le support utilisé. Ensuite, ce critère tel que décrit à l’article 2838 C.c.Q. ne prévaut que pour la fonction de preuve et non ad validitatem[59]. Encore, mentionnons que le critère de l’intégrité est sans doute en conformité avec la doctrine et la jurisprudence qui prévalait pour le papier, à la nuance près que le terme utilisé préalablement était plus souvent celui « d’authenticité » que « d’intégrité », ce qui ne nous apparaît pas problématique[60]. Enfin, mentionnons que la critique apportée par les commentaires associés à la Convention vis-à-vis de l’inaltérabilité ne s’applique pas à l’intégrité. En effet, il est dit au paragraphe 145 :

« la notion d’inaltérabilité ne devrait pas être considérée comme inhérente à celle d’écrit, en tant que condition absolue, car un document écrit au crayon pourrait néanmoins être considéré comme un “écrit” selon certaines définitions juridiques. »[61]

Soit. Mais inaltérabilité n’est pas intégrité, un document au papier à mine pouvant parfaitement être intègre; tout comme un courriel dont l’inaltérabilité est équivalente de celle du précédent exemple.

[62] D’un autre côté, ni le LCCJTI ni le C.c.Q. ne définissent expressément l’écrit. Et si l’article 2838 C.c.Q. prévoit spécifiquement le critère d’intégrité pour quatre des cinq catégories d’écrits prévus dans le C.c.Q., celle des « autres écrits » ne semble pas y être clairement assujettie, si ce n’est, peut-être, via l’article 5 al. 3 LCCJTI qui semble lui aussi choisir le critère d’intégrité[62] à tous les documents[63]. De toutes les façons, si un doute devait persister quant au critère applicable aux « autres écrits », ce ne peut en aucun cas être celui de « consultation ultérieure » qui est de toutes les manières étranger à la LCCJTI et au C.c.Q.

1.2 – Manque de souplesse de la Convention

[63] En préalable, il importe de mentionner que la question des modalités pour devenir partie à la Convention traitée au présent paragraphe ne fait pas partie de notre domaine d’expertise. Cela étant dit, il nous apparaît pourtant assez clair que la réconciliation entre les deux concepts « d’écrit » est difficile à domestiquer, la Convention ayant adopté à l’article 22 un ton ferme en interdisant formellement les réserves :

« aucune réserve ne peut être faite en vertu de la présente Convention. »

[64] Un ton ferme d’autant plus surprenant qu’il semble être assez rare[64]. Un terme qui est plus ferme que celui de « déclaration » dans la mesure où il donne lieu à un régime très encadré, prévu notamment aux articles 19, 20, 21 et 23 de ladite Convention de Vienne sur le droit des traités. La Convention privilégie en revanche le système de « déclaration », un outil qui semble disposer d’un encadrement moindre, et ce, même si les effets sont à plusieurs égards comparables[65]. En utilisant de telles déclarations, un État ne peut aussi aucunement contester la déclaration d’un autre État.

[65] Des déclarations semblent possibles relativement à sept circonstances. Si celles relatives aux articles 17 (4) (sur les organisations régionales d’intégration économique), 19 (1) (sur la date d’application de la Convention), 20 (2), 20 (3) et 20 (4) (sur le cas particulier de certaines conventions), ne sont clairement pas applicables relativement à notre problème « d’écrit », deux éléments semblent pouvoir être soulevés ici. En premier lieu, concernant l’unité territoriale nationale, l’article 18 (1) prévoit :

« Si un État contractant comprend deux unités territoriales ou plus dans lesquelles des systèmes de droit différents s’appliquent aux matières régies par la présente Convention, il peut, au moment de la signature, de la ratification, de l’acceptation, de l’approbation ou de l’adhésion, déclarer que la présente Convention s’appliquera à toutes ses unités territoriales ou uniquement à l’une ou plusieurs d’entre elles et peut à tout moment modifier sa déclaration en faisant une nouvelle déclaration. »

[66] Au meilleur de notre connaissance, de notre compréhension, il importera pour le Canada d’évaluer la possibilité de se réclamer de cette possibilité de déclaration en ce qui a trait à la Province du Québec. Nous ne croyons pas devoir nous prononcer sur cette possibilité dans la mesure où cela sort de notre mandat. En effet, dans l’un ou l’autre cas (signature de la Convention avec déclaration excluant le Québec ou non signature de la Convention), le droit québécois ne sera pas assujetti à la Convention. De plus, cette matière demeure en dehors de notre champ de compétence; néanmoins, il semble que cette possibilité vise surtout les hypothèses d’un changement ultérieur du droit d’une province, hypothèse qui nous l’avons vu, ne nous apparaît possible en l’occurrence[66].

[67] En second lieu, toujours dans cette recherche de souplesse autorisée par la Convention, l’article 19 (2) prévoit que  :

« 2. Tout État contractant peut exclure du champ d’application de la présente Convention les matières spécifiées dans une déclaration faite conformément à l’article 21. »

[68] Malheureusement, la compréhension de cet article, et son interprétation disponible dans les notes explicatives[67], ne nous permettent pas de croire que cet article puisse être utilisé en l’occurrence.

2 – Recommandation de ne pas adhérer à la Convention

[69] L’application de la Convention par le Canada, au regard de l’état du droit québécois, est une question passablement plus complexe qu’au regard de la plupart des droits des autres provinces de common law. En effet, ces dernières ont généralement suivi des approches, tant substantielle que formelle, très calquées sur la Loi-modèle de 1996 dont s’inspire aussi très largement la Convention. Néanmoins, en dépit de différences qui ne sont pas forcément majeures et au regard de la présente analyse d’auteur, il nous apparaît difficile pour le Canada d’adhérer à la Convention sans nuire à la cohérence du droit québécois. Ce propos se justifie selon nous à la fois sur les raisons déjà évoquées, mais aussi sur plusieurs constats que nous nous permettons de présenter ici.

[70] D’abord, il est difficile pour le Québec de modifier le critère d’intégrité sans bouleverser sa propre cohérence. Il est difficile d’admettre que le Québec puisse utiliser un critère d’écrit pour ses transactions internationales qui soit distinct, tant sur le plan conceptuel qu’applicatif, de celui utilisé pour ses actes internes.

[71] Ensuite, l’état des signatures de la Convention par les États est en date de février 2008 de 18[68], la date de clôture étant normalement le 16 janvier 2008 (article 16 al. 1). Outre la Russie et la Chine, et en toute déférence, aucune de ceux-ci ne semblent être des partenaires déterminants pour le Canada. Si la situation des États-Unis est sans doute plus favorable à une telle signature, les pays européens semblent au contraire plus réticents[69]. Aussi, pour le moment, il semblerait que la CNUDCI ne soit  pas totalement parvenue à créer le consensus recherché.

[72] Encore, nous constatons une tendance somme toute assez récente dans certains documents internationaux à vouloir simplifier les manifestations formelles, voire les annihiler. Cela se traduit selon nous dans l’extrême simplicité formelle que l’écrit requiert dans la Convention. Mais absence de forme ne peut pas dire absence de preuve et je ne suis pas sûr de croire que la simplicité des formes doive être associée à un progrès, surtout dans un contexte électronique où l’absence de matière physique pourrait nécessiter d’être compensé, justement, par plus de forme[70].

[73] Enfin, il s’agit d’un débat qui est notamment très présent dans le domaine de l’arbitrage où l’opposition entre les défenseurs, d’une part, d’un écrit « fort » versus, d’autre part, ceux d’un écrit « faible » ou absent a empêché de parvenir à un changement formel de la Convention de New York de 1958, si ce n’est pas la voie de normes informelles (soft law), d’ailleurs passablement peu claires et offrant – fait que je crois unique – des clauses optionnelles[71]. Or, la Convention nous donne l’impression qu’elle va tenter de régler en général un problème qui n’a pu être réglé dans ce cas particulier de l’arbitrage. L’écrit est donc peut être un concept plus complexe, plus variable, que la définition très simple, voire simpliste, que veut imposer la Convention.

Réunion annuelle

Réunion annuelle 2017

Hotel Saskatchewan

Regina, SK

du 13 au 17 août, 2017
Creative Commons Licence
This work is licensed under a Creative Commons Attribution 2.5 Canada License
L'usage de cette œuvre est autorisé selon les dispositions de la Licence Creative Commons Attribution 2.5 Canada