Lois uniformes retirées

Placements par les Fiduciaires 1997

Observations générales: Les présentes modifications uniformes des lois provinciales et territoriales sur les fiduciaires ont pour objet:
  • d'une part, d'affermir les pouvoirs des fiduciaires en matière de placement et de délégation prévus par la loi de façon à permettre aux fiduciaires qui n'agissent pas en vertu d'un acte constitutif de fiducie très élaboré de faire des placements en toute efficacité compte tenu des conditions modernes du marché;
  • d'autre part, de faire en sorte que les normes d'exécution exigées des fiduciaires et les autres principes régissant l'administration des fiducies reflètent mieux les éléments reconnus de la théorie moderne du portefeuille, dont la diversification, la covariance et l'analyse du risque et du rendement.

En particulier, la liste, prévue par la loi, des placements autorisés toujours en vigueur dans sept provinces est remplacée par un pouvoir de faire des placements dans tout type de biens ou de valeurs mobilières. Ce pouvoir serait assujetti à une obligation générale d'exercer le degré de soin, de compétence et de jugement dont ferait preuve un investisseur prudent. Un pouvoir de portée similaire prévu par la loi existe déjà dans les territoires de compétence qui ont adopté les dispositions uniformes sur les placements par les fiduciaires qui ont été recommandées par la Conférence en 1970. Les présentes dispositions ont une portée un peu plus large que celles de 1970 en ce qu'elles incorporent des caractéristiques de la théorie du portefeuille et qu'elles traitent en plus de la délégation de pouvoirs en matière de placement par les fiduciaires.

La Loi sur les fiduciaires est modifiée par abrogation des articles ... et par substitution à ceux-ci de ce qui suit:

Placement de biens en fiducie

01. (1) Le fiduciaire peut placer des biens en fiducie dans tous les types de biens ou de valeurs mobilières dans lesquels le ferait un investisseur prudent, y compris dans toute valeur mobilière émise par un fonds mutuel au sens de la (nom de la loi, dans le territoire de compétence, qui régit les valeurs mobilières).

Observation: Le paragraphe 01 (1) remplace la «liste légale» des placements que les fiduciaires sont autorisés à faire (là où elle est toujours en vigueur) par un pouvoir de faire des placements dont la portée est comparable à celle du pouvoir conféré habituellement par des actes constitutifs de fiducie bien rédigés. Un tel pouvoir permet aux fiduciaires de diversifier convenablement le portefeuille de fiducie, d'assurer un revenu suffisant et une croissance adéquate du capital et de protéger le capital de la fiducie contre l'inflation.

La mention des fonds mutuels précise que le retrait des restrictions quant aux catégories de placements renverse la décision rendue dans Haslam c. Haslam et permet l'acquisition de valeurs mobilières émises par des fonds mutuels. Voir à ce sujet l'observation relative au paragraphe 07 (7) ci-après.

(2) Le paragraphe (1) n'a pas pour effet d'autoriser le fiduciaire à faire des placements incompatibles avec la fiducie.

Observation: Les pouvoirs prévus par la loi peuvent ajouter aux conditions de la fiducie, mais non les remplacer. Le paragraphe (1) n'autorise aucune dérogation aux conditions de la fiducie.

(3) Outre les autres critères propres aux circonstances, le fiduciaire peut tenir compte des critères suivants en planifiant le placement de biens en fiducie :
  • a) la situation économique générale;
  • b) les effets possibles de l'inflation ou de la déflation;
  • c) les conséquences fiscales envisagées des décisions ou stratégies en matière de placement;
  • d) le rôle que joue chaque placement ou ligne de conduite dans l'ensemble du portefeuille de fiducie;
  • e) le rendement total escompté du revenu et la plus- value du capital;
  • f)  les autres ressources des bénéficiaires;
  • g) les besoins en matière de liquidité, de régularité du revenu et de préservation ou de plus-value du capital;
  • h) le cas échéant, le lien particulier qui existe entre un élément d'actif et les objets de la fiducie ou un ou plusieurs bénéficiaires, ou l'intérêt particulier qu'il présente pour ces objets ou ces bénéficiaires.
Observation: Les lignes directrices énoncées au paragraphe (3) sont les mêmes que celles qui figurent à l'alinéa 2 c) de la loi intitulée Uniform Prudent Investor Act de la NCCUSL (National Conference of Commissioners on Uniform State Laws). Elles attirent l'attention du fiduciaire sur les facteurs à prendre en considération pour élaborer une stratégie de placement adaptée à la fiducie, comme l'analyse du risque et du rendement, la diversification, les exigences en matière de capital et de revenu projeté et les conséquences fiscales défavorables.

Normes de diligence

02. En plaçant des biens en fiducie, le fiduciaire agit avec le soin, la compétence, la diligence et le jugement dont un investisseur prudent ferait preuve en faisant des placements.

Observation:
L'article 02 formule les normes de diligence de «l'investisseur prudent». Le contexte de l'article 01 et des articles 03 à 05 permet d'appliquer le test de prudence en fonction de l'équilibre global de la stratégie du fiduciaire en matière de placement.

La loi intitulée Uniform Prudent Investor Act de la NCCUSL énonce des normes similaires, mais exige également des fiduciaires qui ont une expertise ou une compétence particulière qu'ils exercent les capacités qu'ils prétendent posséder. Au Canada, on parvient au même résultat en raison des dispositions des lois sur les fiduciaires qui prévoient une immunité discrétionnaire pour les manquements techniques aux obligations du fiduciaire lorsque celui-ci a agi honnêtement et raisonnablement. Il est plus difficile pour les fiduciaires professionnels d'obtenir une telle immunité. (Voir Fales c. Canada Permanent Trust Company.)

Diversification

03. Le fiduciaire diversifie le placement de biens en fiducie dans une mesure qui satisfait à la fois :
  • a) aux exigences de la fiducie;
  • b) à la situation économique générale et à celle du marché financier.
Observation: La diversification est un des principes fondamentaux de la théorie moderne du portefeuille. En faisant l'acquisition de valeurs mobilières qui ne sont pas assujetties aux mêmes influences, on réduit le degré global de risque pour les biens en fiducie. Cet aspect d'une bonne stratégie de placement est suffisamment important pour justifier l'imposition d'une obligation expresse de diversification.

Immunité dans le cas d'une stratégie globale de placement prudente

04. Le fiduciaire n'est pas tenu responsable d'une perte subie par la fiducie par suite du placement de biens en fiducie si, en accomplissant l'acte qui a causé la perte, il a agi conformément à un plan ou à une stratégie de placement de ces biens, s'appuyant sur des évaluations raisonnables du risque et du rendement, qu'un investisseur prudent pourrait adopter dans des circonstances semblables.

Observation: Le droit des fiducies évalue le respect par le fiduciaire des normes de diligence en matière de prudence pour chaque placement séparément. Ce principe a été établi à une époque où les fiduciaires devaient se limiter à des catégories de «placements autorisés».

L'article 04 s'appuie sur l'article 79 de la Loi sur les fiduciaires du Manitoba et sur l'alinéa 2 b) de la loi intitulée Uniform Prudent Investor Act de la NCCUSL, qui exigent tous les deux que les décisions des fiduciaires en matière de placement soient évaluées non pas séparément, mais en tenant compte du portefeuille. Le but visé est d'empêcher que les fiduciaires dont les activités et la stratégie globales de placement sont saines soient tenus responsables d'un manquement à leurs obligations de fiduciaire pour la simple raison que certaines de leurs décisions en matière de placement puissent sembler avoir été imprudentes lorsqu'elles sont examinées séparément et en rétrospective.

Responsabilité du fiduciaire dans le cas d'une stratégie de placement imprudente


05. Le tribunal qui évalue les dommages-intérêts payables par le fiduciaire au titre d'une perte subie par la fiducie par suite du placement de biens en fiducie peut tenir compte du rendement global des placements.

Observation: La règle en vigueur actuellement pour évaluer la responsabilité du fiduciaire vis-à-vis d'un manquement à ses obligations de fiduciaire relativement à un placement ne permet pas de compenser les pertes par les gains. Le bénéficiaire peut tirer profit de tous les gains, mais les pertes ne sont assumées que par le fiduciaire. Cette règle «anti-compensatoire» très critiquée rend impérative une analyse distincte de chaque placement qui est incompatible avec l'évaluation de la conduite du fiduciaire en fonction du portefeuille introduite par l'article 04. L'article 05 abroge la «règle anti-compensatoire» en rendant le fiduciaire qui ne respecte pas les normes de diligence de l'investisseur prudent responsable uniquement de la perte nette subie par la fiducie.

Conseils en matière de placement

06. (1) Le fiduciaire peut obtenir des conseils concernant le placement de biens en fiducie.

(2) Le fait d'agir suivant les conseils obtenus en vertu du paragraphe (1) ne constitue pas un manquement aux obligations du fiduciaire dans la mesure où un investisseur prudent suivrait ces conseils dans des circonstances semblables.

Observation: Comme d'autres investisseurs, les fiduciaires individuels ont souvent besoin de conseils pour maximiser le rendement des biens en fiducie tout en maintenant le risque à un niveau acceptable. Le droit des fiducies tient cependant pour acquis que les fiduciaires exercent leur propre jugement et leur propre discrétion. Leur capacité de demander et de suivre des conseils en matière de placement sans posséder un pouvoir exprès pour ce faire peut être mise en doute. Le paragraphe (1) met fin à cette incertitude en leur conférant expressément le pouvoir d'obtenir de tels conseils. Selon le paragraphe (2), le fiduciaire ne peut pas être tenu responsable d'un manquement à ses obligations de fiduciaire pour la simple raison qu'il a suivi des conseils qui, en rétrospective, s'avèrent être fautifs, à condition qu'il s'agisse de conseils qu'auraient également suivis d'autres investisseurs prudents.

Délégation de pouvoirs à l'égard du placement

07. (1) Dans le présent article, «mandataire» s'entend notamment d'un agent de change, d'un courtier en valeurs mobilières, d'un conseiller en placement et de toute autre personne à qui le fiduciaire délègue une responsabilité en matière de placement.

Observation: Dans les circonstances actuelles, on ne peut plus s'attendre à ce que les fiduciaires individuels exécutent personnellement chaque opération de placement de biens en fiducie. Dans la plupart des cas, ils doivent faire appel aux services d'intermédiaires financiers comme les agents de change et les courtiers en valeurs mobilières. Les catégories de participants sur le marché financier sont relativement souples, ce qui explique la nature non exhaustive de la définition de «mandataire».

(2) Le fiduciaire peut, à l'égard du placement de biens en fiducie, déléguer à un mandataire les pouvoirs qu'un investisseur prudent pourrait déléguer conformément aux pratiques de commerce ordinaires.

Observation: Le droit des fiducies, tel qu'il existe actuellement, oblige les fiduciaires à user de circonspection lorsqu'ils délèguent des pouvoirs qui pourraient être considérés comme discrétionnaires à moins qu'ils ne possèdent un pouvoir exprès suffisamment large à cet égard. Cependant, la délégation de pouvoirs discrétionnaires soigneusement délimités à un gestionnaire de portefeuille constitue de plus en plus couramment un acte normal et prudent de la part des investisseurs. Cela est particulièrement vrai lorsqu'il s'agit de gros portefeuilles, dont la gestion quotidienne nécessite un degré élevé de spécialisation. Pour cette raison, les actes constitutifs de fiducie confèrent fréquemment le pouvoir d'employer un gestionnaire de portefeuille ainsi que des pouvoirs de délégation étendus.

Le pouvoir conféré aux fiduciaires par le paragraphe (2) vise à leur permettre de faire des placements de façon aussi efficace que d'autres investisseurs prudents, quel que soit leur niveau de spécialisation dans le domaine financier.

(3) Le fiduciaire qui délègue des pouvoirs en vertu du paragraphe (2) fait preuve de prudence à l'égard de ce qui suit :
  • a) le choix du mandataire;
  • b) l'établissement des conditions accompagnant les pouvoirs qui sont délégués;
  • c) la surveillance du rendement du mandataire afin de s'assurer du respect des conditions de la délégation.
Observation: Le paragraphe (3) ressemble beaucoup à l'alinéa 9 a) de la loi intitulée Uniform Prudent Investor Act de la NCCUSL, mais il énonce de nouveau pour l'essentiel les obligations en matière de surveillance qu'impose actuellement le droit canadien au fiduciaire qui délègue des pouvoirs à un mandataire. Les territoires de compétence concernés peuvent choisir d'adapter le paragraphe (3) afin de renvoyer également à d'autres dispositions de leurs lois sur les fiduciaires qui traitent de la délégation de pouvoirs par les fiduciaires.

(4) En exerçant une fonction qui lui a été déléguée, le mandataire a l'obligation envers la fiducie de faire preuve d'une diligence raisonnable pour respecter les conditions de la délégation.

Observation:
Le paragraphe (4) est identique à l'alinéa 9 b) de la loi intitulée Uniform Prudent Investor Act de la NCCUSL.

(5) Le fiduciaire qui se conforme aux exigences du paragraphe (3) n'est pas responsable envers les bénéficiaires ou la fiducie des décisions ou des actes du mandataire à qui la fonction a été déléguée.

Observation: Le paragraphe (5) est fondé sur l'alinéa 9 c) de la loi intitulée Uniform Prudent Investor Act de la NCCUSL, mais il est également compatible avec le droit en vigueur dans les provinces de common law. Voir les arrêts Re Weall et Brown c. Brown.

(6) Le présent article n'a pas pour effet d'autoriser le fiduciaire à déléguer des pouvoirs dans les circonstances où la fiducie exige que le fiduciaire agisse personnellement.

Observation:
Les conditions de la fiducie peuvent communiquer une intention voulant que le fiduciaire exerce personnellement une fonction ou un pouvoir discrétionnaire. Il est plus probable que ce soit le cas lorsqu'il s'agit de décisions importantes comme celles qui ont trait à la rétention ou à la vente d'éléments d'actif importants, ou à l'attribution du revenu et du capital aux bénéficiaires, plutôt que de questions d'administration courantes. Le paragraphe (6) précise néanmoins que les pouvoirs de délégation prévus par la loi ne l'emportent pas sur l'intention exprimée par les conditions de la fiducie.

(7) Le placement dans une valeur mobilière émise par un fonds mutuel au sens de la (nom de la loi, dans le territoire de compétence, qui régit les valeurs mobilières) ou dans un placement similaire ne constitue pas une délégation de pouvoirs à l'égard du placement de biens en fiducie.

Observation
: Selon de récentes décisions, notamment Haslam c. Haslam et Re Central Guaranty Trust Company and Sin-Sara, le placement dans des fonds mutuels ou dans d'autres types de fonds communs gérés par des tiers constitue une délégation de pouvoirs non permise en l'absence d'un pouvoir exprès de faire des placements de cette manière. Le paragraphe (7) renverse expressément l'effet de la jurisprudence fondée sur l'arrêt Haslam.

Remarque sur les modifications corrélatives à apporter à d'autres lois : Certaines lois autres que la Loi sur les fiduciaires peuvent conférer des pouvoirs en matière de placement qui sont énoncés comme correspondant à ceux que possèdent les fiduciaires.

Les lois de ce genre s'appuient généralement sur la présence, dans la Loi sur les fiduciaires, d'une liste de placements autorisés. Il se peut donc que les territoires de compétence concernés doivent examiner la politique qui sous-tend les pouvoirs en matière de placement conférés par d'autres lois et déterminer s'il y a toujours lieu de limiter la portée de ces derniers une fois que les pouvoirs d'un fiduciaire en matière de placement prévus par la loi ne se limitent plus à des catégories autorisées de valeurs mobilières.

Remarque sur les dispositions transitoires : Les modifications uniformes sont censées s'appliquer aux fiducies existantes, sous réserve de toute restriction expresse ou implicite imposée par l'acte sur la capacité du fiduciaire à placer des biens en fiducie ou à déléguer des pouvoirs.

Réunion annuelle

Réunion annuelle 2018 (centenaire)

L'Hôtel Delta

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du 12 au 16 août, 2018