Convention sur les accords d'élection de for de La Haye et le droit du Québec 2007

Les obligations du tribunal saisi mais qui n’est pas le tribunal choisi par les parties

[21] En droit québécois, avant 1994, lorsque les parties désignaient un tribunal étranger, cette désignation n’était jamais considérée comme exclusive et les tribunaux québécois conservaient leur compétence.[38] Depuis 1994, il est possible pour les parties d’exclure la compétence des tribunaux québécois, mais pour ce faire le libellé de la clause doit être clair. Ainsi dans M.F.I.[39], la Cour supérieure a indiqué que l’emploi de termes tels que «exclusive (of all other jurisdictions)», «any» ou «all» (actions), «only (be taken in or enforced before the chosen jurisdiction) et «irrevocably (attorn to)», révéleraient l’intention des parties d’exclure la compétence de tout autre tribunal. En l’espèce, la clause d’élection de for était asymétrique.[40] La Convention établit une présomption irréfragable[41] d’exclusivité sauf stipulation contraire expresse des parties. Elle viendrait donc modifier le droit québécois à cet égard.

[22] Tant suivant l'article 6 de la Convention que suivant l'article 3148 in fine du Code civil du Québec, le tribunal québécois qui ne serait pas le tribunal élu devrait refuser de connaître du litige lorsque la procédure est engagée devant lui. C’est ce qui se passe généralement et, à cet égard, les tribunaux québécois ont, à quelques reprises, exhorté les contractants québécois à bien lire leurs contrats.[42] En effet, plus souvent qu’autrement des tribunaux étrangers, généralement ontariens[43] (voir infra par. [38]) ou américains[44], mais parfois aussi italiens[45], allemands[46], suisses[47], français[48], bahamiens[49] ou écossais[50], sont choisis parles parties en vertu de clauses standards ou générales auxquelles la partie québécoise ne semble pas accorder toute l’attention voulue. Sur ce point, la Convention et le droit québécois sont au même effet.

[23] L’article 6 de la Convention établit cinq exceptions expresses à l’obligation de dessaisissement du tribunal non-élu: a) l'accord est nul en vertu du droit de l'Etat du tribunal élu, y compris ses règles de conflit de lois; b) l'une des parties n'avait pas la capacité de conclure l'accord en vertu du droit de l'Etat du tribunal saisi, (y compris ses règles de conflits de lois);[51] c) donner effet à l'accord aboutirait à une injustice manifeste[52] ou serait manifestement contraire à l'ordre public de l'Etat du tribunal saisi suivant ses propres concepts;[53] d) pour des motifs exceptionnels hors du contrôle des parties, l'accord ne peut raisonnablement être mis en oeuvre; ou e) le tribunal élu a décidé de ne pas connaître du litige.

[24] Cependant, encore faut-il pouvoir établir qu’il y a bien eu rencontre des volontés. Pour en juger, l’article 6 a)de la Convention prévoit l’application de la loi du tribunal élu, y compris ses règles de droit international privé. S’il est évident (et ceci peut se référer à la situation factuelle ainsi que juridique) qu’il ne peut y avoir eu rencontre des volontés, suivant le rapport explicatif, il n’y a cependant pas besoin d’examiner la validité de la clause selon le droit désigné par l’article 6 a); le tribunal saisi mais non-élu applique son propre droit.[54] Dans Hewlett-Packard France c. Matrox Graphics Inc., la Cour fait état d’une véritable opération de combat auxquelles les entreprises se livrent en s'échangeant leurs termes et conditions réciproques; chacune croyant sincèrement que les leurs prévalent.[55] Dans cette affaire, il y a avait une clause d’élection de for dans les termes et conditions d’une entreprise en faveur des tribunaux du Texas, mais aucune dans celle de l’autre. Même si la seconde n'avait pas été aussi constante que la première dans l'envoi de ses termes et conditions, elle fut la première à fixer les règles du jeu en apposant les siennes au recto de son premier bon de commande et ce, en caractères lisibles et accessibles. Le Tribunal est d'avis que lorsque deux entreprises se retrouvent dans une situation de réciprocité, il appartient à l'entreprise qui, en premier, reçoit un bon de commande ou un autre document avec des termes et conditions auxquels elle n'entend pas souscrire de protester. À ce moment précis, ou bien les parties négocient ou elles refusent de contracter. Par conséquent, la clause d’élection de for en faveur des tribunaux texans n’avait jamais été acceptée par les deux parties et les tribunaux québécois étaient valablement saisis. Le tribunal en est venu à cette conclusion sans examiner le droit texan.

[25] Depuis 1994, en droit québécois, l'accord d’élection de for attribuant compétence à des autorités étrangères a été écarté pour deux principales raisons liées, le plus souvent, mais pas toujours[56], à la problématique plus générale des contrats d’adhésion[57]: soit, 1° il n’y a pas eu de rencontre des volontés, la clause unilatérale et externe au contratn’ayant pas été portée à la connaissance du cocontractant, ce qui est interdit par l’article 1435 C.c.Q.[58]; soit, 2° la clause est considérée comme abusive, contrairement à l’article 1437 C.c.Q. [59]

[26] Le premier cas, celui de l’absence de rencontre de la volonté des parties, illustre ce dont il a été question au paragraphe [24]: en l’absence de rencontre de la volonté des parties, il n’y a point d’accord et la Convention ne s’applique pas.[60] En droit québécois, tout comme pour n’importe quel autre contrat, aucun formalisme particulier n’est requis pour établir l’existence d’un consentement à une clause d’élection de for. L'acceptation peut être expresse ou tacite (art. 1386 C.c.Q.)[61]mais il doit y avoir eu acceptation. La clause d’élection de for ne peut être introduite subrepticement dans un formulaire complexe[62] ou rendue imperceptible par une quantité innombrable d'informations diverses, écrites en très petits caractères dans un document n'ayant aucune structure apparente[63], ou n'ayant fait l'objet d'aucune inclusion dans les actes pré-contractuels ou contractuels, être sournoisement imprimée et unilatéralement imposée, après coup, au dos de la facture accompagnant la livraison de l'équipement.[64] Ainsi, sur ce point, la Convention et le droit québécois sont au même effet.

[27] Le second cas, celui du caractère abusif de la clause d’élection de for, est plus complexe car il fait l’objet de controverses jurisprudentielles en droit québécois. En effet, d’une part, dans 2617-3138 Québec inc. c. Rogers Cantel Inc.[65], la Cour supérieure a souligné que l’article 3149 C.c.Q., auquel nous avons référé plus haut, voir infra par. [3]), s’il protège le consommateur et le travailleur ne prévoit rien de particulier en ce qui concerne l’adhérent. De plus, la question de compétence doit être réglée avant la question de fond. Aussi, il appartiendrait au tribunal choisi de se pencher sur cette question.

[28] La jurisprudence québécoise a d’autre part parfois affirmé que la protection en matière de contrat d’adhésion contre les clauses abusives ne s’applique que lorsque le droit québécois est le droit substantiel applicable au contrat. Ainsi, dans United European Bank and Trust Nassau Ltd. c. Duchesneau, la loi applicable était celle des Bahamas; de plus, le client poursuivait l’institution bancaire et la clause prévoyant la juridiction des tribunaux des Bahamas n’avait à son égard rien d’abusif.[66]

[29] On peut se demander cependant ce qui arriverait si la loi applicable au contrat était la loi de l’État X et le tribunal élu celui du pays Y? À défaut de choix de loi exprès par les parties pour régir leur clause d’élection de for, à quelle loi les tribunaux québécois saisis mais non élus recourraient-ils pour juger du caractère abusif de la clause? Une chose est sûre cependant, une fois la loi applicable identifiée, l’application des règles de conflits de lois de cette loi, si elle est étrangère, est exclue en droit québécois en vertu de l’article 3080 C.c.Q.[67] Le tribunal québécois n’appliquerait donc pas les règles de conflits de lois du tribunal choisi. Sur ce dernier point, la Convention et le droit québécois divergent donc.

[30] L’article 6 b) de la Convention conduit également à se demander si, en droit québécois, en l’absence de jurisprudence sur la question de savoir quelle loi s’applique à la capacité des parties de conclure un accord excluant la compétence des tribunaux québécois, le tribunal québécois saisi, mais non élu, appliquerait ses règles de conflits de lois, et donc l’article 3083 C.c.Q., comme le préconise l’article 6 b) de la Convention, ou s’il s’en remettrait au droit du tribunal choisi, comme le prévoit l’article 6 a) de la Convention?

[31] L’article 3136 C.c.Q. permet au tribunal québécois de se saisir d’une action si le tribunal choisi par les parties ne pouvait raisonnablement être saisi ou s’il s’avérait impossible d’y poursuivre le litige[68] ce qui pourrait correspondre au d) de l’article 6 de la Convention. Cette disposition, inspirée de la loi fédérale suisse, représente une exception aux règles normales de compétence afin de régler certains problèmes d’accès à la justice, pour un plaideur qui se trouve dans le territoire québécois, lorsque le forum étranger normalement compétent lui est inaccessible pour des raisons exceptionnelles, comme une impossibilité en droit ou une impossibilité pratique. Ainsi, peuvent se présenter des situations où les relations diplomatiques ou commerciales avec un État étranger sont rompues, où il est nécessaire de protéger un réfugié politique, où il existe un danger physique sérieux si le demandeur entame un débat devant le tribunal étranger, etc. Ce fondement à la compétence des tribunaux québécois viserait des hypothèses de guerre, de troubles, désordres dans le pays qui auraient une incidence sur l’organisation judiciaire. Suivant la Cour d’appel, même en référant à la connaissance d’office du juge de certaines situations, une démonstration doit être faite de l’impossibilité d’agir causée par la paralysie des institutions judiciaires ou par la compromission de leur action, que ce soit en raison de la précarité politique sévissant dans le pays ou des insurrections violentes qui se poursuivent. Le for créé par l’article 3136 C.c.Q. est un for subsidiaire, mais il s’agit d’éviter un déni de justice et non simplement d’accommoder l’une des parties.[69] Les coûts ou les inconvénients reliés à un procès à l’étranger n’en justifient pas davantage l’application que l’impossibilité matérielle alléguée par une partie de défrayer les coûts nécessaires à sa représentation devant le tribunal choisi. Deux décisions à notre connaissance ont soulevé l’interprétation de l’article 3136 C.c.Q. dans une situation où une clause d’élection de for existait, sans succès pour le requérant.[70]

[32] Suivant l’article 3138 C.c.Q.[71], le tribunal québécois saisi mais non élu peut ordonner des mesures provisoires ou conservatoires. La Convention ne l’interdit ni ne l’impose (article 7). Tout dépend du droit interne de chaque État.[72] Suivant la Cour d’appel, le tribunal québécois pourrait ordonner de telles mesures même si leur exécution se déroule sur le territoire d’un autre État, le défendeur fautif s’exposant alors à l’outrage au tribunal devant le tribunal québécois.[73] La jurisprudence québécoise n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer sur cette question dans le contexte d’une clause d’élection de for en faveur de tribunaux étrangers.

[33] Par ailleurs, la question de la relation entre l’article 3139 C.c.Q., qui attribue compétence aux tribunaux québécois sur l’action incidente en garantie, et l’article 3148 in fine C.c.Q., qui leur retire toute compétence lorsque les parties ont choisi une autorité étrangère, a été résolue par la Cour suprême du Canada. Dans GreCon, elle a jugé que dans l’action au Québec de A contre B, B ne pouvait faire intervenir C parce que cela aurait été contraire à l’accord d’élection de for entre B et C désignant l’Allemagne.[74] À deux occasions, les tribunaux ont indiqué que les parties auraient intérêt à prévoir qu'advenant une situation semblable, les tribunaux québécois pourront disposer d'une action en garantie malgré la clause compromissoire, et ce, afin de rendre une décision sur tous les volets du dossier conformément aux articles 71 C.p.c. et 3139 C.c.Q.[75] Ce commentaire pourrait être étendu aux clauses d’élection de for. Devant une volonté claire des parties à cet effet, il faudrait sans doute considérer alors que la clause n’est pas exclusive, lui retirant du même coup le bénéfice de la Convention. Quoiqu’il en soit, la décision de la Cour suprême dans GreCon a rendu le droit québécois conforme à la Convention.

[34] Enfin, il est à noter que l’article 3151 C.c.Q. attribue une compétence exclusive aux tribunaux québécois lorsque le litige porte sur la responsabilité civile pour tout préjudice subi au Québec ou hors du Québec et résultant soit de l'exposition à une matière première provenant du Québec, soit de son utilisation, que cette matière première ait été traitée ou non. La loi québécoise est alors également impérativement applicable (art. 3129 C.c.Q.). La jurisprudence n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer sur cet article dans le contexte d’une clause d’élection de for, mais sur ce point, devant le libellé sans équivoque de l’article 3151 C.c.Q., on peut affirmer que la Convention et le droit québécois sont différents. Bien que l’article 2 (1) j) et k) de la Convention indique que celle-ci ne s'applique pas aux demandes pour dommages corporels et moraux y afférents introduites par des personnes physiques ou en leur nom, ni aux demandes qui ne naissent pas d'une relation contractuelle et qui sont fondées sur la responsabilité délictuelle pour des dommages aux biens tangibles, on ne peut exclure la possibilité qu’une situation donne lieu à une responsabilité contractuelle pour des dommages aux biens causés par l'exposition à une matière première provenant du Québec, soit de son utilisation. Une déclaration pour exclure ce sujet du champ d’application de la Convention, permise en vertu de son article 21, serait donc nécessaire pour rendre le droit québécois conforme à la Convention. Cette déclaration permettrait au tribunal québécois saisi mais non élu, ainsi qu’au tribunal étranger élu, de conserver leur éventuelle saisine. Un tribunal étranger saisi mais non élu conserverait l’obligation de dessaisir en faveur du tribunal élu, vertu de la Convention.

[35] Par ailleurs, la question se pose de savoir ce qui arriverait si le tribunal québécois était saisi mais non élu dans le cadre d’un litige n’ayant qu’incidemment pour objet la responsabilité due à l’utilisation ou à l’exposition d’une matière première? Comme le précise l'article 2 (3), la Convention ne s'applique pas à certaines matières énumérées aux alinéas a) à p) de l’article 2 (2), mais cette exclusion ne s'applique que lorsque l'une des matières visées au paragraphe 2 est un « objet » du litige. Cela signifie qu'un litige n'est pas exclu du champ d'application de la Convention si l'une de ces matières est soulevée à titre préalable dans une procédure ayant un objet différent. La jurisprudence québécoise n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer sur la question.

[36] Puisque la Convention permet d’exclure par une déclaration des matières, il conviendra de réfléchir soigneusement à l’étendue de la déclaration qui pourrait être faite. Ainsi, le contrat d’assurance couvrant la responsabilité civile pour tout préjudice résultant soit de l'exposition à une matière première provenant du Québec, soit de son utilisation, serait normalement couvert par la Convention. Ce contrat prévoyant l’indemnisation de l’assuré pour les dommages même punitifs, serait également couvert. Dans la mesure où le tribunal québécois serait saisi mais non élu, ce tribunal serait tenu en vertu de la Convention de se dessaisir. Ainsi, une simple déclaration à l’effet d’exclure la responsabilité civile pour tout préjudice subi au Québec ou hors du Québec et résultant soit de l'exposition à une matière première provenant du Québec, soit de son utilisation, que cette matière première ait été traitée ou non, ne suffirait pas à conserver la saisine du tribunal québécois dans l’hypothèse ci-haut envisagée. Dans quelle mesure il serait opportun qu’une déclaration plus englobante soit faite reste à évaluer.

[37] Soulignons en terminant que la Convention ne s’applique qu’aux situations internationales (art. 1). En d'autres termes, si une situation est par ailleurs strictement québécoise, le seul choix d'un tribunal étranger ne la rend pas internationale. Le tribunal québécois, saisi, mais non-élu, ne serait donc pas tenu de se dessaisir litige.[76] En droit québécois, la jurisprudence n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer sur la question de savoir si les parties peuvent désigner un tribunal étranger compétent, dans une situation où tous les éléments pertinents seraient liés uniquement au Québec. Deux thèses ont été avancées quant à la question de la nécessité d’un élément d’extranéité pour l’application de l’art.3148 al.2 C.c.Q. Selon la première, le législateur n’aurait pas voulu qu’un élément d’extranéité soit nécessaire pour son application; cette thèse serait conforme au désir de donner préséance à l’autonomie de la volonté des parties.[77] Suivant la seconde, contrairement à l’art.3111 C.c.Q.[78], l’art.3148 al.2 C.c.Q. ne précisant pas que la disposition s’applique même en l’absence d’un «élément d’extranéité», et ce silence ne devant pas être considéré comme un simple oubli[79], il s’en suivrait qu’une clause d’élection de for en faveur d’un tribunal étranger ne serait pas permise dans le cas où un élément d’extranéité ne serait pas présent. À notre avis, le choix par les parties d’un tribunal étranger constitue un élément d’extranéité permettant de recourir à l’art.3148 al.2 C.c.Q. Il nous semble qu’il n’y a pas d’obstacle juridique à une clause d’élection de for en faveur d’un tribunal étranger dans le cas où aucun autre élément d’extranéité ne serait présent bien que le Code ne comporte pas une règle similaire à celle qu’établit l’article 3111 C.c.Q. pour le choix de loi. Le libellé de l’actuel article 68 C.p.c. permettrait en effet de penser que la désignation d’un tribunal étranger suffit à rendre applicable les dispositions du livre X au Code civil sur le droit international privé.[80] Ainsi, sur ce point, la Convention est plus explicite que le droit québécois.

[38] Par ailleurs, rappelons que, la Convention ne s’appliquerait pas dans l’hypothèse très commune en pratique où une clause d’élection de for consentie entre des parties, l’une québécoise, l’autre d’une autre province canadienne, désignerait des tribunaux canadiens autres que québécois. Contrairement à la Convention, le droit québécois s’applique aux situations canadiennes de la même façon qu’aux situations impliquant des éléments hors Canada (art. 3077 C.c.Q.). Ainsi, sur ce point, le champ d’application de la Convention est plus restrictif que celui du droit québécois.

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