Canadienne sur l’intérêt - document d'information 2007

Partie II OPÉRATIONS HYPOTHÉCAIRES

[12] En 1880, le Parlement a promulgué ce qui allait devenir (tel qu’il a été renuméroté), l’art.6 (divulgation de l’hypothèque), l’art.8 (le contrôle des taux par défaut) et l’art.10 (droit de remboursement sur cinq ans). Le projet de loi qui a été finalement produit était loin de constituer une loi cohérente. À la fin des débats, un sénateur a prié le Sénat de ne pas [traduction]«placer une loi dans les statuts qui pourrait ne pas être assez mûrie ». Le projet de loi était [traduction] «rudimentaire et incohérent». Certains des meilleurs juristes de cette chambre ne s’entendent pas quant à son effet»[28]. Un autre sénateur en a conclu que les rédacteurs du projet de loi ont produit quelque chose que [traduction] «les lecteurs ordinaires n’arriveront jamais à comprendre»[29].

1. Article6: régime de divulgation de l’hypothèque

a) Les origines de l’article6

[13] Pour les opérations hypothécaires, le Parlement [traduction] «voulait s’assurer qu’il y avait une certaine information relative au coût véritable d’un prêt accordé à un emprunteur»[30]. Plus précisément, [traduction] «des associations de prêt à la construction frauduleuses» avaient vu le jour et exigeaient auprès de leurs emprunteurs des remboursements à capital constant pendant la durée d’un prêt hypothécaire[31]. En Chambre des communes, Edward Blake a expliqué que les prêts hypothécaires adoptaient souvent une méthode:

[Traduction]

selon laquelle un montant particulier, constitué du principal et de l’intérêt, est confondu, et les parties s’entendent sur le remboursement d’un montant fixe, égal et annuel, composé du principal et de l’intérêt; le taux d’intérêt réel ne figure pas sur l’acte hypothécaire et le calcul en est si compliqué qu’il va bien au‑delà des pouvoirs d’un emprunteur ordinaire». Je regrette de le dire, mais certaines de ces sociétés ont usé de supercherie envers les emprunteurs … Ils ont affiché leur taux dans leur publicité, mais ces chiffres ont été obtenus selon des calculs inadéquats et en ayant recours à des pratiques malhonnêtes.[32]

[14] Blake en vient à la conclusion que les actes hypothécaires devraient [traduction] «contenir une déclaration du montant qui a été réellement accordé et du taux d’intérêt annuel qui doit être versé; de cette façon, l’emprunteur serait informé du véritable taux d’intérêt »[33].

(b) L’interprétation de l’article6

[15] L’acte hypothécaire, qui doit être remboursé selon l’un des trois plans de remboursement prévus dans la Loi, est tenu de «[faire] mention du principal et du taux de l’intérêt exigible à son égard, calculé annuellement ou semestriellement, mais non d’avance»[34]. Sans cette information, le prêteur ne sera pas en mesure de percevoir l’intérêt. Conformément à l’intention initiale du Parlement, un certain nombre de décisions ont loué du bout des lèvres l’importance primordiale que revêt la divulgation de l’information[35]. Dans l’affaire Canadian Mortgage Investment Co. c. Cameron de 1917, la Cour d’appel de l’Alberta a déclaré ce qui suit:

[Traduction]

Ce que l’article cherche à éviter est l’imposition d’un taux d’intérêt au moyen du système de versements confondus du principal et de l’intérêt. En vertu de ce système, sans la protection qu’accorde cet article, un taux d’intérêt considérablement usuraire pourrait passer pour un paiement confondu à l’aspect anodin sans que l’emprunteur ignorant ou imprudent ait le moindre soupçon qu’il en est la victime.[36]

[16] Cependant, l’objectif sous-jacent de la divulgation n’a pas été en réalité atteint, étant donné que la plupart des décisions ont limité la portée de l’application de l’art.6[37]. La politique de divulgation n’aura aucun effet lorsque l’article ne s’applique pas. En effet, la Cour suprême du Canada, dans une décision de 1930, London Loan & Savings Co. of Canada c. Meagher, a insisté sur une interprétation plutôt stricte de l’art.6:

[Traduction]

En ce qui concerne les actes hypothécaires qui répondent à la description qui figure à l’article 6, la Loi retire du créancier hypothécaire une partie de ce que le débiteur hypothécaire avait convenu de payer, et de ce qu’il aurait été tenu de payer, n’eût été les dispositions de la Loi. D’où ce résultat, peu importe si les modalités sont équitables compte tenu des circonstances et qu’elles ont été convenues par le débiteur hypothécaire qui en connaît et peut en apprécier le sens et l’effet, et peu importe s’il aurait eu droit à un allègement en vertu du droit commun. L’application de la Loi doit par conséquent se limiter aux actes hypothécaires qui répondent clairement à la description prévue dans la Loi elle-même.[38]

[17] Par ailleurs, les tribunaux ont dû statuer sur le libellé imprécis et obscur de l’art.6. Dans l’une des premières décisions de la Cour suprême sur la Loi sur l’intérêt, le jugeDavies a fait observer que les dispositions des articles 6 et 7[traduction] «ont été négligemment rédigées et le libellé utilisé est quelque peu ambigu. Il ne faut donc pas s’étonner des grandes divergences d’opinions au sein des tribunaux quant au sens qu’il faut donnerà ces articles»[39].

[18] L’article 6 s’applique à trois types de plans de remboursement qui pourrait dissimuler le coût du créditaccordé: [traduction] «(1) le système du fonds d’amortissement; (2) un système selon lequel les versements du principal et de l’intérêt sont confondus; et (3) un plan ou système qui comprend une allocation d’intérêt sur des remboursements stipulés»[40]. Toutefois, la jurisprudence ne fournit pas de définitions claires pour chacun de ces plans ou systèmes. Voici ce qu’un tribunal a du moins laissé entendre: [traduction] «Il n’est pas particulièrement utile de tenter de définir chacun des trois plans énumérés à l’art.6»[41].

i) Fonds d’amortissement

[19] La question du système du fonds d’amortissement n’a jamais été examinée par les tribunaux»[42]. Le fonds d’amortissement a été défini dans un seul texte de la façon suivante :

[Traduction]

Dans certains cas, le montant en principal d’un placement à long terme peut être remboursé à la date d’échéance, mais l’intérêt est versé périodiquement lorsqu’il est exigible. Étant donné qu’une dette à long terme est habituellement contractée pour un montant élevé, il arrive souvent que les débiteurs déposent de façon périodique une somme d’argent dans un fonds, communément appelé fonds d’amortissement, afin d’en rembourser le principal à la date d’échéance.[43]

[20] L’absence de jurisprudence donne à penser que le système de fonds d’amortissement est soit rare, soit susceptible d’être utilisé par des sociétés emprunteuses dans le cadre d’opérations où interviennent des représentants juridiques et où n’est soulevé aucun problème en ce qui a trait à la divulgation de l’information[44].

ii) Allocation d’intérêts sur des remboursements stipulés

[21] Un plan qui comprend «une allocation d’intérêts sur des remboursements stipulés» relève également de l’art.6 et la divulgation en est par conséquent requise. Bien que les tribunaux se soient penchés sur ce type de plan à de rares occasions, la jurisprudence en vient constamment à la conclusion que les actes hypothécaires en cause ne sont pas visés par ce type de plan de remboursement[45]. La cour dans l’affaire Bowman c. Denison[46] a statué que l’art.6 ne s’appliquait pas mais a tout de même admis qu’elle [traduction] «n’était pas sûre de savoir réellement ce que signifient les mots ‘d’après tout plan ou système qui comprend une allocation d’intérêts sur des remboursements stipulés’»[47].

[22] La jurisprudence dans ce domaine a fait défaut de fournir une définition précise d’«une allocation d’intérêts sur des remboursement stipulés». Cependant, un thème en est ressorti. Les tribunaux sont réticents à donner à ce type de plan une lecture générale par crainte qu’elle n’élargisse la portée de l’art.6[48]. Dans l’affaire Aston c. Zettler[49], la Cour d’appel de la Colombie-Britannique était d’avis que l’allocation d’intérêts devait être reliée au paiement du principal. Selon elle, la disposition ne s’appliquait pas à un montant approuvé ou autorisé en vertu de l’acte hypothécaire puisque ce montant pouvait couvrir tout versement d’intérêt. Parallèlement, ce type de plan ne pouvait pas s’appliquer à un acte hypothécaire qui prévoyait un intérêt composé étant donné que chaque acte hypothécaire ou presque contient une telle clause. La Cour a conclu que les trois plans prévus à l’art.6 portaient sur des paiements périodiques et des versements d’intérêts reliés à ces paiements échelonnés. Cependant, en ce qui concerne l’allocation d’intérêts sur des remboursements stipulés, la Cour a déclaré:

[Traduction]

À mon avis, l’allocation d’intérêts qui donne lieu à l’application de cette partie de l’article consiste en une allocation qui doit être reliée à un remboursement stipulé. Un plan qui comprend une allocation d’intérêts et qui répartit l’intérêt sur un ou plusieurs remboursements du principal dissimulerait probablement à l’emprunteur le taux d’intérêt réel exigé par de tels plans et irait à l’encontre de l’article. […] Un acte hypothécaire de ce type avec paiements des intérêts seulement ne relève pas de l’un ou l’autre des trois plans auxquels s’étend l’article.[50]

iii) Paiements confondus

[23] Une bonne partie de la jurisprudence relative à l’art.6 a insisté sur la portion de l’article qui énonce: «d’après tout système en vertu duquel les versements du principal et de l’intérêt sont confondus». L’objection soulevée quant à la réunion du principal et de l’intérêt est [traduction]: «qu’un débiteur hypothécaire peut s’engager à verser des intérêts à un taux plus élevé que ce qu’il ou elle croyait devoir payer».[51] Cependant, la Cour suprême du Canada a adopté une attitude restrictive quant à la signification de ce système de versements confondus du principal et de l’intérêt. Dans l’arrêt Kilgoran Hotels c. Samek, la Cour a déclaré que des versements confondus étaient des versements [traduction] «réunis de sorte qu’ils sont inséparables et impossibles à distinguer»[52]. Dans cette cause particulière, on pouvait [traduction] «distinguer [le principal et l’intérêt] par le libellé même» de la clause hypothécaire. La Cour a fait observer que [traduction] «le calcul arithmétique appliqué sur chaque versement ne pouvait être plus simple»[53].

[24] La professeure Waldron laisse entendre que l’arrêt Kilgoran fournit aux tribunaux trois méthodes qui permettent de conclure si un paiement est confondu. Premièrement, la formule selon laquelle un calcul arithmétique permet de diviser le paiement en principal et en intérêt. Deuxièmement, lorsqu’il existe une clause de remboursement qui distingue le principal de l’intérêt [traduction] «par une déclaration selon laquelle les paiements seront d’abord appliqués à l’intérêt puis au principal». Troisièmement, lorsque le calcul de l’intérêt est [traduction] «simple»[54]. En cela, la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Ferland c. Sun Life Assurance Company of Canada[55] s’est fondée sur l’affaire Kilgoran en vue de proposer que «le principal et l'intérêt ne sont confondus que si l'acte ne fait pas connaître le taux véritable d'intérêt payable»[56]. Depuis, plusieurs tribunaux se sont davantage penchés sur le calcul arithmétique du montant pour en conclure que le paiement n’était pas confondu[57].

[25] L’interprétation restrictive du système de versements confondus a eu de nombreuses incidences sur l’intention initiale du Parlement. En 1880, EdwardBlake s’est plaint du fait que le calcul des versements hypothécaires confondus [traduction] «est si compliqué qu’il va bien au‑delà des pouvoirs d’un emprunteur ordinaire»[58]. Cependant, les arrêts Kilgoran et Ferland ont miné cette intention initiale étant donné que [traduction] «même le système le plus complexe visant à combiner le principal et l’intérêt dans un paiement ne qualifiera pas le versement de confondu, tant et aussi longtemps que l’information fournie permet de calculer le taux d’intérêtvéritable»[59]. Par conséquent, le type d’acte hypothécaire le plus courant au Canada (soit une hypothèque amortie avec versements mensuels fixes et composés semestriellement comprenant un principal et un intérêt qui évolue chaque mois) [traduction] «est probablement non couvert» par l’article 6[60].

c) Ce qui doit être divulgué

[26] Il est encore plus difficile de saisir ce qui doit être divulgué. Si un acte hypothécaire relève de l’un ou l’autre des trois plans de remboursement susmentionnés, l’art. 6 s’applique et l’acte hypothécaire doit faire «mention du principal et du taux de l’intérêt exigible à son égard, calculé annuellement ou semestriellement, mais non d’avance». Le défaut de fournir l’information fera en sorte qu’aucun intérêt ne sera «exigible, payable ou recouvrable». Ce qui doit être divulgué cependant a donné lieu à un important débat. Dans l’affaire Standard Reliance Mortgage Corp. c. Stubbs[61], la Cour suprême du Canada a déclaré que la signification de [traduction] «‘taux de l’intérêt exigible à son égard, calculé annuellement ou semestriellement, mais non d’avance’ n’est peut-être pas claire»[62].

[27] Comme le fait remarquer la professeureWaldron, la divulgation obligatoire [traduction] : ne dit pas à l’emprunteur le coût dollar réel de son prêt, et ne révèle pas non plus nécessairement le taux annuel en vigueur depuis que l’équivalent semestriel du taux d’intérêt peut être utilisé (et l’est traditionnellement)». Dans les cas plus courants, la divulgation requise aux termes de l’art.6 ne fournit même pas à l’emprunteur une indication quant à savoir quelle partie du paiement sera appliquée à l’intérêt ou au principal et [traduction] «à moins de s’y connaître plus ou moins, il aura beaucoup de difficulté à résoudre le problème »[63].

[28] La position de l’emprunteur est davantage minée par la jurisprudence quant aux éléments qui doivent être divulgués. Dans l’arrêt Standard Reliance Corp c. Stubbs, Sir Charles Fitzpatrick a conclu que la [traduction] «Loi est muette quant à la possibilité pour des hommes analphabètes ou inexpérimentés de comprendre un calcul que seul un actuaire qualifié est en mesure de comprendre et qui dépasse les capacités de compréhension de la plupart des hommes même instruits»[64]. Il en a conclu qu’il n’y avait aucune obligation en vertu de la Loi d’établir [traduction] «tous ces calculs». Par ailleurs, et cela revêt peut‑être encore plus d’importance, le jugeAnglin était disposé à conclure à l’existence implicite d’une date de calcul annuel des intérêts composés même lorsque le contrat ne le prévoyait pas. En outre, la Cour était disposée à conclure que le taux d’intérêt de dix pour cent devait être implicitement calculé «non d’avance», même s’il n’y avait aucune déclaration expresse à cet effet[65].

[29] Les causes subséquentes ont repris l’opinion majoritaire de l’arrêtStubbs. Dans l’affaire Weinberg c. Elliott Hotel (Toronto) Ltd.[66], la Cour d’appel de l’Ontario en a conclu qu’il n’était pas nécessaire pour un acte hypothécaire de contenir [traduction] «une déclaration séparée pour se conformer mot à mot à ses modalités ou que l’acte devrait contenir précisément les mots ‘calculé annuellement ou semestriellement, mais non d’avance’»[67]. L’article6 est respecté tant et aussi longtemps que le taux d’intérêt est précisé même si les mots «annuellement» «semestriellement» et «mais non d’avance» on été omis[68].

[30] Les dispositions relatives à la divulgation ont été davantage affaiblies par la pratique des primes ou des frais d’administration forfaitaires[69]. Un acte hypothécaire avec un taux d’intérêt précisé plus une prime forfaitaire rend la tâche pour l’emprunteur de calculer le coût effectif du prêt plus difficile et il lui est encore plus ardu de comparer efficacement différents prêteurs possibles[70]. Dans London Loan and Savings Co. c. Trans-Canada Theatres Ltd. (Liquidator of)[71], la Cour a statué que la prime de 3000 $ se distinguait de l’acte hypothécaire et qu’elle était exécutoire. L’affaire London Loan a été appliquée par la suite dans un certain nombre de causes[72]. La professeure Waldron a conclu que la pratique visant à accorder des primes à l’extérieur du régime de divulgation [traduction] «va à l’encontre de l’un des buts recherchés par l’article»[73]. Étant donné que l’intérêt ne comprend pas la prime, le taux divulgué peut être manipulé en y ajoutant des primes et en maintenant ainsi le taux divulgué à «un niveau moins élevé fort attrayant»[74].

2. Pénalités, amendes et intérêts plus élevés en cas de défaut: article8

a) Origines de l’article 8[75]

[31] L’article8 ne s’applique qu’aux actes hypothécaires[76]. En règle générale, l’art.8 empêche l’emprunteur d’augmenter le taux d’intérêt en cas de défaut. Le Parlement a promulgué cette disposition à une époque où les tribunaux, appelés à statuer sur des clauses d’inexécution, étaient encore à élaborer la jurisprudence en matière de droit contractuel[77]. En outre, il est clair que l’adoption de l’article 8 remonte bien avant l’époque de l’élaboration de la doctrine de l’iniquité et des lois qui s’y rattachent[78]. Le Parlement avait, en 1880, une idée bien précise de ce que constituait une pratique abusive au chapitre de l’octroi de prêts et avait l’intention d’y remédier. L’article8 a été conçu dans le but d’empêcher l’imposition d’amendes et de pénalités lorsque l’emprunteur avait des arrérages de paiement et d’empêcher également un prêteur d’augmenter le taux d’intérêt en cas de défaut[79]. Blake a noté que des mutuelles d’épargne et de construction avaient été en mesure de prélever [traduction] «des montants élevés sur les arrérages, aux termes de règles inconnues de [...] ceux qui empruntaient auprès d’elles, et ce, bien souvent au détriment de l’emprunteur»[80]. Un prêteur pouvait dire à [traduction] «un fermier emprunteur que vous lui imposez un taux de dix pour cent, mais en vertu de vos règles, dont il n’a aucune idée, s’il est en défaut, il est tenu de vous verser un (1) pour cent par mois, ou 12pour cent par année»[81]. Blake a conclu que [traduction] : «ni l’une ni l’autre des parties devraient s’enrichir lors d’un défaut; mais le même taux applicable devrait être exigé sur les arrérages, tel que le stipulait le prêt»[82].

b) L’interprétation de l’article8

[32] L’article8 a été soulevé en défense face à de nombreuses clauses hypothécaires [traduction] «qui prévoient des versements d’intérêts, des primes, des options pour paiement anticipé et des renonciations aux frais d’intérêt»[83]. Bien qu’il existe une jurisprudence approfondie sur l’article8, la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique, dans l’affaire Reliant Capital Ltd. c. Silverdale Development Corp., a conclu que [traduction] «la seule chose sur laquelle les tribunaux semblent se mettrent d’accord est la difficulté d’interpréter le libellé de l’art. 8 dans le contexte d’un monde commercial moderne»[84].

[33] Certains tribunaux ont insisté sur l’importance capitale d’alléger les emprunteurs qui font face à une augmentation des frais d’intérêt ou qui sont contraints de payer une pénalité en cas de défaut[85]. Dans l’affaire Construction St‑Hillaire Ltée. c. Immeubles Fournier Inc.[86], la Cour suprême du Canada a fait valoir que l’article 8 s’applique non seulement à l’intérêt mais également aux amendes et aux pénalités. L’intention de l’art.8 est «de défendre de réclamer un supplément sous une forme quelconque »[87].

[34] Dans l’affaireLangley Lo-Cost Builders Ltd. c. 474835 B.C. Ltd., la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a conclu que l’art.8 avait pour but de [traduction] «protéger les emprunteurs contre les pénalités et la tyrannie d’un prêteur impitoyable»[88]. Puisque l’art.8 ne s’applique qu’aux actes hypothécaires, la Cour d’appel dans cette affaire a conclu que le but de l’art. 8 était de :

[Traduction]

protéger les propriétaires de biens immobiliers des intérêts ou autres frais qui peuvent les empêcher de racheter ou de protéger leur avoir. Si un propriétaire était déjà en défaut [...] un taux encore plus élevé ou une charge plus élevée sur les arrérages rendrait la forclusion inévitable.[89]

[35] Contrairement à l’art.6, les tribunaux ont été davantage disposés à conclure à la non-conformité à l’art.8. Les décisions [traduction] «indiquent que les tribunaux ont eu très peu de difficulté à conclure à la violation de l’art.8» dans des situations où il existe des exemples [traduction] «évidents et directs» qu’il y a eu imposition d’amendes et de pénalités ou d’un taux d’intérêt plus élevé[90]. Les tribunaux ont appliqué l’art.8 pour empêcher le prêteur d’invoquer une clause qui permet d’augmenter les taux d’intérêt[91] ou les charges, telles que les primes (à savoir, qui requièrent le versement de trois mois d’intérêt)[92] en cas de défaut. Les primes ou les taux d’intérêt plus élevés ont également été exclus même après l’échéance de l’hypothèque[93]. Les frais mensuels pour défaut de paiement ont été considérés comme étant contraires à l’art. 8[94].

[36] Les tribunaux ont également examiné la question de savoir si une hypothèque qui prévoit un taux d’intérêt de dix pour cent avant et après échéance, mais qui prévoit une renonciation aux frais d’intérêt si le principal est versé avant la date d’échéance constitue une pénalité et va par conséquent à l’encontre de l’art. 8. Un des axes de raisonnement laisse entendre qu’en cas de défaut, un taux de dix pour cent est exigible et qu’il n’y a donc pas de pénalité. Un autre raisonnement tient compte du fond de l’opération et conclut que l’hypothèque produit un taux d’intérêt plus élevé en cas de défaut par opposition à une situation où il n’y a pas défaut[95]. C’est ce deuxième raisonnement que la Cour a adopté dans l’affaire Weirdale Investments Ltd. and Canadian Imperial Bank of Commerce[96] pour conclure qu’il y avait eu violation de l’art. 8. Cependant, ce ne sont pas toutes les causes qui ont adopté cette ligne de pensée[97].

[37] Bien que les tribunaux aient été disposés à avoir recours à l’art. 8, ils reconnaissent également que les parties ont la liberté de structurer leurs opérations et ce ne sont donc pas toutes les contestations en vertu de l’art. 8 qui ont eu gain de cause. Certains tribunaux ont fait valoir que le point de départ est la liberté contractuelle prévue à l’art.2 et que l’art. 8 est une exception au principe général[98]. En outre, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique, dans l’affaire Reliant a conclu [traduction] «qu’une interprétation stricte ou étroite de l’art 8 est requise, tant et aussi longtemps que cette interprétation n’est pas un obstacle ou ne nuit pas à l’objet de la loi, d’un point de vue général»[99].

[38] Certains tribunaux ont conclu que l’art. 8 ne s’appliquait pas dans un contexte où un acte hypothécaire ne prévoit aucun intérêt[100] avant défaut mais stipule un taux d’intérêt après échéance et après défaut[101]. De plus, l’art.8 ne s’appliquera pas dans le cas où un emprunteur demande une quittance anticipée et qu’il est tenu de payer une somme équivalant aux frais juridiques et aux pertes de revenus ultérieurs[102]. Parallèlement, un acte qui exige le paiement d’une prime égale à trois mois d’intérêt à titre de frais pour versements anticipés, ne contrevient pas à l’art8[103].

[39] Les frais imposés en vue de renégocier un prêt aux termes duquel un prêteur augmente la facilité de prêt ne sont pas considérés comme étant des amendes ou des pénalités au sens de l’art.8[104]. Les frais de renouvellement de prêt, qui sont requis pour obtenir une prorogation des délais, ont été considérés comme ne portant pas atteinte à l’art.8[105]. Les frais de traitement et d’administration du prêt ne portent pas atteinte à l’art.8 lorsqu’ils ont été adéquatement évalués dans le contexte de l’opération commerciale[106]. En outre, une clause qui exige du débiteur de rembourser les frais extrajudiciaires du créancier ne viole pas l’art.8[107]. Un acte hypothécaire qui prévoit l’augmentation d’un taux d’intérêt après l’écoulement d’un certain temps n’impose pas une amende ou une pénalité. Le changement de taux n’est pas lié au défaut[108].

[40] La volonté des tribunaux de conclure que l’art. 8 ne s’applique pas à de nombreuses situations peut peut‑être s’expliquer par «l’ingéniosité en matière de rédaction»[109] dont font preuve les avocats qui ont cherché à éviter l’application de la disposition à la lumière des décisions des tribunaux. L’une de ces techniques, qui est de plus en plus acceptée, consiste à prévoir l’augmentation du taux d’intérêt tout juste avant la date d’échéance du prêt. Dans l’affaire Langley Lo-Cost Builders Ltd. c. 474835 B.C. Ltd., les avocats qui ont pris part à l’opération avaient expressément modifié la documentation relative au prêt pour éviter des problèmes éventuels avec l’art.8. L’acte hypothécaire modifié prévoyait qu’un intérêt n’était payable que trois jours avant la signature de l’acte et par la suite, au taux préférentiel plus trois pour cent. La Cour d’appel de la Colombie-Britannique a conclu que [traduction] «l’entente était totalement équitable et n’était pas imprégnée de l’odeur fétide que dégage la coercition, l’intimidation ou la pénalité»[110].

[41] La jurisprudence révèle l’existence d’une tension sur la façon d’interpréter l’art.8. Dans l’affaire T.D. Trust Co. c. Guinness[111], le jugeTysoe s’est posé la question de savoir à quel moment il était nécessaire de tracer une ligne lorsqu’il fallait décider s’il y avait violation de l’art. 8. [Traduction] «À mon avis, il faut tracer une ligne entre les dispositions relatives à l’intérêt qui ont pour but de faire augmenter le taux en cas de défaut et les dispositions relatives à l’intérêt qui poursuivent un but commercial légitime»[112]. Cependant, la décision plus récente rendue par la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans l’affaire Reliant a clairement rejeté le «critère lié au but commercial légitime» car il ne rajoutait aucun [traduction] «attrait utile ni nécessaire à l’article8»[113]. La Cour craignait qu’il serait facile pour des parties de toujours conclure à l’existence d’un but commercial légitime à des mesures qui cherchent à compenser le prêteur pour un prêt à risque élevé[114].

3. Droits de remboursement: article10

a) Origines de l’article10

[42] L’article10, qui prévoit un droit de remboursement après cinq ans, constituait la réponse du Parlement à la pratique des hypothèques à long terme qui prévalait en 1880. À l’époque, il était d’usage de rédiger des actes hypothécaires à long terme dont la durée coïncidait avec celle de la période d’amortissement[115]. En Chambre des communes, Edward Blake s’est ainsi exprimé sur le problème que pouvait avoir un emprunteur:

[Traduction]

Certaines sociétés de prêts émettent des prêts qui sont remboursables sur une longue période de temps, parfois de quinze à vingt ans …. Cette pratique est susceptible d’abus…Il arrive aussi parfois que bien avant la fin du terme, l’emprunteur n’ait plus besoin de cet argent; il le rembourserait par conséquent, mais il est néanmoins contraint de payer des intérêts….Il est tenu de verser une prime énorme pour se prévaloir du privilège de remboursement anticipé, une prime dont il n’a pu se faire une idée adéquate par suite des déclarations qui lui ont été faites.[116]

[43] Blake a conclu qu’étant donné que les possibilités de tromperies étaient si considérables que [traduction] «peu importe la durée du prêt, l’emprunteur pouvait, après un terme de cinq ou de sept ans, rembourser le principal et l’intérêt à la date de paiement, moyennant un préavis de six mois, ou en payant six mois d’intérêt, et ainsi régler le prêt»[117]. Au moment où le débat se transportait au Sénat, l’article proposé prévoyait désormais un droit de remboursement de cinqans. [Traduction] «[A]près l’expiration de la durée de cinq ans d’une hypothèque, le débiteur hypothécaire peut, à son gré, rembourser l’hypothèque en payant à l’avance trois mois d’intérêt»[118].

[44] À partir de 1890, cependant, le Parlement reconnaissait que la disposition ne devait pas s’appliquer aux opérations hypothécaires qui visaient des sociétés emprunteuses et cette année-là, le paragraphe (2) fut ajouté pour restreindre la portée de l’article 10 aux particuliers[119]. L’article10 a engendré de nombreuses difficultés aux sociétés emprunteuses voulant obtenir du financement à long terme. Compte tenu de l’adoption de l’art. 10 en 1880, les prêteurs hésitaient à consentir des hypothèques à long terme lorsque des sociétés avaient, suivant la loi, le droit de rembourser l’hypothèque après cinq ans même si le prêt hypothécaire était fermé. Le paragraphe 10(2) a été conçu pour aider à rétablir le marché des hypothèques à long terme pour les sociétés emprunteuses[120].

(b) L’interprétation de l’article10

[45] En vertu du paragraphe 10(1), si l’hypothèque est d’une durée de plus de cinq ans, après l’expiration de cette période, l’emprunteur peut offrir la somme due à titre de principal et d’intérêt en versant trois mois d’intérêt pour tenir lieu de préavis. Lorsque cette offre est faite, nul autre intérêt n’est exigible, payable ou recouvrable. Le paragraphe 10(1), tel qu’il avait été à l’origine envisagé, avait fait en sorte que toutes les hypothèques étaient devenues ouvertes après cinq ans et permettaient à un emprunteur de rembourser par anticipation sans aucune restriction[121]. Cependant, les pratiques en matière d’octroi de prêt ont évolué depuis 1880. Comme l’a fait remarquer la Alberta Law Reform Institute, [traduction] «aujourd’hui, la réalité commerciale veut qu’il y ait des hypothèques assorties de longues périodes d’amortissement»[122]. Avec la venue de taux instables, les prêteurs ont consenti des hypothèques à plus court terme, allant de six mois à cinq ans. À la fin de cette courte période, le prêteur prévoyait ou exigeait un renouvellement pour une autre période à court terme[123].

[46] Si le par. 10(1) a été à l’origine conçu dans le but de régler le problème lié aux hypothèques à long terme, quel est donc son rôle dans le contexte des hypothèques à court terme? Découlent-elles d’une prorogation des délais ou d’un renouvellement? La Cour suprême du Canada dans l’affaire Potash c. Royal Trust Co.[124] a redéfini l’objet de l’art.10 et lui a attribué un nouveau rôle dans le contexte des renouvellements et des prorogations de délais:

Bien qu’il ne fasse aucun doute que le législateur, lorsqu’il a adopté l'art. 10, l’a fait en fonction des pratiques commerciales de l’époque, je ne crois pas que cela empêche la Cour de donner à cet article une interprétation qui s’accorde avec la réalité commerciale actuelle si cette interprétation est également compatible avec les termes employés par le législateur. Au moment où l’article a été adopté pour la première fois, à la fin du XIXe siècle, la durée d’une hypothèque coïncidait avec sa période d’amortissement. Aujourd’hui c’est rarement le cas, car la plupart des hypothèques résidentielles sont d’une durée de moins de cinq ans, bien que leur période d’amortissement soit de vingt ou trente ans. Cette situation n’a pas été envisagée par les législateurs des deux dernières décennies du XIXe siècle.[125]

[47] La Cour a conclu que l’objet du par.10(1) «est d’assurer aux débiteurs hypothécaires le droit de purger leurs hypothèques à l'expiration de chaque période de cinq ans. Ils ne peuvent être assujettis à une hypothèque pendant plus de cinq ans»[126]. Cependant, le début et la fin de cette période de cinq ans dépend de la durée initiale de l’hypothèque et de la question de savoir si et comment elle a été renouvelée.

[48] La Cour a établi que lorsque la durée initiale d’une hypothèque dépasse cinq ans (le problème initial de 1880), le débiteur a le droit de la purger au bout de cinq ans. Parallèlement, lorsque la durée initiale de l'hypothèque est de cinq ans ou moins et qu'elle est prorogée par convention au‑delà de cinq ans (sans modifier la date de l'hypothèque initiale), la période de cinq ans commence à la date de l'hypothèque initiale.

[49] Cependant, selon le scénario de l’arrêt Potash, où le débiteur hypothécaire n’avait pas exercé ses droits prévus au par.10(1) et qu’il a conclu une convention de «renouvellement» (suivant laquelle l'hypothèque initiale est «réputée» porter la date d'échéance du prêt existant), le débiteur hypothécaire ne peut purger l’hypothèque qu'à la fin de la période de cinq ans prévue par la convention de renouvellement[127]. En résumant l’arrêt Potash, la Cour d’appel de l’Ontario a déclaré: [traduction] «en d’autres mots, la Cour a conclu qu’un renouvellement ou une convention de prorogation modifiait la date de l’hypothèque pour la faire courir pour une autre période fermée de cinq ans ou moins»[128]. Par conséquent, modifier la date de l’hypothèque dans le cadre d’un renouvellement fait recommencer la période de cinq ans. Une hypothèque initiale de cinqans qui est renouvelée pour une autre période de cinq ans ne permet pas à un emprunteur de purger l’hypothèque avant la fin de la période de renouvellement de cinq ans[129].

[50] Le paragraphe10(1) est limité par le paragraphe10(2) qui dispose que «Le présent article n’a pas pour effet de s’appliquer à une hypothèque sur immeubles ou biens réels consentie par une compagnie par actions ou autre personne morale ...». Cependant, le paragraphe10(2) a constitué une autre source de litige. La Cour d’appel de l’Ontario dans l’affaire Litowitz c. Standard Life Assurance Co. (Trustee of)[130] a reconnu que bien que le par. 10(1) et le droit de rembourser par anticipation ait imposé une limite à la liberté contractuelle, le par. 10(2) est l’expression [traduction] «d’un choix législatif voulant que la liberté contractuelle prévale lorsqu’une hypothèque est consentie par une personne morale»[131]. La Cour connaissait les risques éventuels que pouvaient connaître les marchés du crédit si le paragraphe (1) recevait une application large car cela aurait présenté des risques importants pour les prêteurs qui auraient été dissuadés de consentir des hypothèques à long terme[132].

[51] Le juge d’appel Robins a noté que l’exclusion du par.10(2) ne se fonde pas sur la distinction entre les hypothèques «commerciales» et celles «des particuliers». La dérogation [traduction] «prévue au paragraphe2 doit être déterminée en se fondant sur l’identité du débiteur hypothécaire et non en se rapportant à la nature de l’hypothèque»[133]. Une personne qui obtient une hypothèque à des fins commerciales serait en mesure de se prévaloir des droits de remboursement par anticipation prévus au par.10(1). Réciproquement, une personne morale ne bénéficie pas du droit légal au remboursement anticipé même si l’hypothèque a été obtenue à des fins non commerciales[134]. Par conséquent, une société sans but lucratif ne peut se prévaloir du droit au remboursement accordé par la loi même si elle exerce ses activités à des fins non lucratives et caritatives[135].

[52] La véritable portée de la dérogation prévue au par.10(2) a fait l’objet d’un litige dans le cadre des trois pourvois dans lesquels la Cour était appelée à se prononcer dans l’affaire Litowitz. La disposition de dérogation s’applique-t-elle lorsque la société emprunteuse est un représentant ou un fiduciaire pour un propriétaire bénéficiaire qui n’est pas une personne morale? Quelle identité prévaut dans le cadre de l’examen du par.10(2): la société emprunteuse ou le propriétaire bénéficiaire individuel? Dans le cadre des deux premiers pourvois, la Cour a conclu que la dérogation ne s’appliquait pas même si ce sont des particuliers qui sont les propriétaires bénéficiaires des biens. Ce qui était pertinent était l’identité du débiteur hypothécaire. Comme le débiteur hypothécaire était une société, la dérogation ne s’appliquait pas. Dans le troisième pourvoi, il y avait un particulier co-débiteur hypothécaire et une société emprunteuse. Le droit de remboursement du particulier était valide et ne s’éteignait pas par l’existence d’une société co-débitrice hypothécaire. Le particulier a été en mesure d’invoquer le par.10(1) sans égard à l’objet du prêt[136].

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