Convention sur l’utilisation des communications électroniques - effet sur le Québec 2008

II. PARTIE PRÉLIMINAIRE – Comparaison préliminaire entre les textes

[6] Comme préalablement indiqué dans l’annonce de plan, il s’agit à cette étape de présenter les textes en cause (Section 1) puis d’identifier les grandes lignes de la comparaison (Section 2).

1 – Présentation sommaire des textes en cause 1.1 – Présentation du droit québécois en matière de document électronique

[7] En matière de document électronique, les textes d’importance en droit québécois auxquels il importe de référer sont la LCCJTI et le C.c.Q. Ces deux textes sont en fait intimement reliés dans la mesure où, premièrement, la première influença le second par la modification totale et profonde des Sections 6 et 7 du Livre 7, Titre deuxième, Chapitre 1 du C.c.Q., s’intitulant respectivement « Des supports de l’écrit et de la neutralité technologique»[3] et « Des copies et des documents résultant d’un transfert »[4]. En deuxième lieu, ces deux sections du C.c.Q. font à plusieurs reprises référence expresse à la LCCJTI, considérant cette dernière comme le cadre d’interprétation de ces articles du C.c.Q. En troisième lieu, d’autres articles du C.c.Q. ont été également modifiés par la LCCJTI. Il s’agit des articles 2827, 2855, 2860, 2874 dédiés à certains points précis en droit de la preuve.

A – LCCJTI

[8] La LCCJTI a été adoptée en juin 2001 et est devenue en vigueur le 01 novembre de la même année. Bien qu’adoptée après la plupart des lois des provinces canadiennes, il est généralement admis que sa facture tranche d’avec ces dernières. Selon nous, et nous le verrons dans la Section 2, si la forme de la loi est effectivement différente, et il est vrai, pas toujours très accessible, sa substance n’est pas, à une seule exception, contraire. Toujours sur le plan de la substance, il s’agit d’une loi dont le domaine d’application est fort étendu en traitant, par exemple, de thèmes qui sont en dehors de la portée de la Convention et des autres lois canadiennes. La LCCJTI prévoit notamment :

  • des règles en matière de responsabilité des acteurs électroniques,
  • des dispositions sur la sécurité documentaire,
  • d’autres sur la gestion des documents électroniques,
  • des mesures sur la certification numérique,
  • un encadrement de l’utilisation de la biométrie,
  • l’élaboration de standards techniques,
  • etc.

Autant de sujets qui sont souvent propres à la LCCJTI que l’on ne retrouve ni dans les lois des autres provinces canadiennes ni dans la Convention.

[9] Bien que souvent critiquée sur sa forme, la LCCJTI remplit trois fonctions fondamentales. En premier lieu, elle tente d’aplanir les empêchements juridiques à l’utilisation des technologies de l’information[5]. En deuxième lieu, elle offre aux acteurs un guide quant à la sécurité des documents électroniques[6]. Enfin, en troisième lieu, elle règle certaines questions liées aux libertés fondamentales[7]. Trois fonctions fort ambitieuses; passablement plus d’ailleurs que celles de la Convention qui, nous le verrons, se cantonne principalement à la première fonction.

B – C.c.Q.

[10] Le C.c.Q., relativement aux documents électroniques, a été bouleversé par la LCCJTI qui a mis de côté les anciennes dispositions s’intitulant les « inscriptions informatisées » pour les remplacer par de nouvelles, référant aux « documents technologiques ». Étant donné l’influence directe de la LCCJTI sur le C.c.Q., nul besoin d’en dire davantage.

1.2 Présentation de la Convention

[11] Afin d’effectuer le parallélisme de la comparaison, nous dirons quelques mots très brefs sur la Convention, et ce, même s’il s’agit d’un texte bien connu qui a déjà donné lieu à analyse. La Convention est le fruit d’une réflexion ancienne qui remonte aux années 1980[8] et dont l’une des étapes décisives fut la Loi modèle de 1996 sur le commerce électronique (ci après « Loi modèle de 1996 »). Plus souvent qu’autrement, les clauses de la Convention constituent le « plus petit dénominateur commun » en la matière, celle-ci étant le fruit d’intenses négociations entre les États. Ceci explique parfois certaines distances d’avec le droit québécois. La Convention a également été inspirée, même si elle prend parfois une certaine distance avec ce texte, de la Loi modèle de la CNUDCI sur les signatures électroniques[9] (2001).

2 – Présentation sommaire de la comparaison

[12] Ceci se vérifiera dans les propos à venir, il nous apparaît qu’au-delà de ce qui fut communément dit, s’il existe des différences sur le plan applicatif (2), tant la Convention que le droit québécois sont régis par des principes identiques (1).

2.1 – Unité des principes

[13] À première vue, nous l’avons déjà dit, le commentateur pressé aura tendance à dire que les deux corpus de règles, Convention et droit québécois, sont fondamentalement différents. C’est faux. En dépit de commentaires doctrinaux critiquant la vision isolée du droit québécois[10], il nous apparaît que s’il existe des dissemblances, elles ne portent 1) que sur des aspects formels, à savoir, sur l’apparence des deux textes qui effectivement ne sont pas du tout construits de la même façon. Également, lorsque cette distinction porte sur la substance, cela ne sera 2) que sur des points relativement précis et non quant aux principes de base, comme nous le verrons dans le paragraphe suivant portant sur le plan applicatif.  Enfin, 3) nous l’avons déjà signalé, l’ambition de la LCCJTI est beaucoup plus grande que celle de la Convention et, de ce fait, elle prévoit un grand nombre de dispositions qui sans être contraires (sauf sur le point de l’écrit que nous reverrons) à cette dernière, outrepassent son domaine d’application. D’ailleurs, et l’annexe au présent document le montre bien, il est possible de comparer dans un même tableau les dispositions de chacun des deux documents pour se rendre compte que tant la substance que les domaines traités sont très similaires. Plus que des différences, il est possible de déceler des rapprochements évidents.

[14] En premier lieu, les deux droits visent d’abord et avant tout une même fonction fondamentale, à savoir, éliminer les obstacles juridiques liés à l’utilisation des documents électroniques[11]; ce qui est notamment exprimé dans les deux textes par l’expression « sécurité juridique ». Ceci est expressément notifié en tant que principe dans l’annexe de la Convention[12] ainsi qu’à l’article 1.1 de la LCCJTI[13]; cela apparaît aussi de façon comparable lorsqu’il est dit, dans la Convention, à l’article 8 s’intitulant « Reconnaissance juridique des communications électroniques » :

« 1. La validité ou la force exécutoire d’une communication ou d’un contrat  ne peuvent être contestées au seul motif que cette communication ou ce contrat est sous forme de communication électronique. »

Un article qui est en effet proche de l’article 5 al.1 LCCJTI[14].

[15] En deuxième lieu, la liberté des parties qui est un trait directeur de plusieurs des conventions de la CNUDCI, et de plusieurs autres conventions internationales comme la Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises[15] est également omniprésente dans les deux droits. La Convention la reconnaît en effet tant dans son annexe[16] en ce qui a trait aux principes généraux que, plus précisément, relativement aux choix des parties envers une ou l’autre des technologies disponibles[17]; la LCCJTI, affirme également ce principe à ses articles 2[18] et 29[19], ce dernier article portant spécifiquement sur la technologie de transmission.

[16] En troisième lieu, et surtout, la Convention et la LCCJTI, et par la voie de cette dernière, le C.c.Q., intègrent les deux principes « jumeaux » de « neutralité technologique » et d’« équivalence fonctionnelle ». Deux principes fondamentaux qui ont très tôt été considérés comme les outils permettant qu’une règle de droit ne soit pas, rapidement, considérée comme obsolète au regard de l’évolution rapide des technologies de l’information. Alors que le premier « vise à ce qu’une loi ne favorise pas une technologie plutôt qu’une autre », le second s’assure à ce que l’on parvienne à identifier les fonctions essentielles d’un concept juridique tel que l’écrit, la signature, l’original, etc., et ce, sans référer à un support en particulier (papier ou électronique). Ces principes sont reconnus soit explicitement soit implicitement tant dans la Convention[20] que dans le droit québécois[21].

2.2 – Divergences d’application

[17] Ceci étant dit, et comme précédemment mentionné, il existe quelques dissemblances lors de la comparaison entre Convention et droit québécois sur le plan applicatif; certaines sont sans aucun effet; d’autres sont plus problématiques. Relativement aux dissemblances qui ne posent pas de problèmes, il y a, en premier lieu, le vocabulaire et les définitions utilisés dans l’un et l’autre corpus de règles. En effet, la LCCJTI utilise à plusieurs reprises des termes qui lui sont propres et que l’on ne trouve pas forcément dans les autres textes de lois. En fait, cette loi semble vouloir être très en phase avec le vocabulaire utilisé soit en biblio-économie soit en informatique. À titre d’exemple, le terme de document « technologique » utilisé dans la LCCJTI réfère aux « technologies de l’information » alors que la Convention préfère le qualificatif de document « électronique ». La LCCJTI considère en effet que ce dernier terme fait trop référence à une technologie en particulier et en exclu d’autres; en revanche, le terme « électronique » est bien compris et dispose généralement d’un sens générique qui ne pose généralement pas de problème. Quoi qu’il en soit, nous croyons qu’il n’existe pas de différences à souligner entre, d’une part, les articles 4 (b)[22] et 4 (c)[23] de la Convention, qui définissent respectivement « communication électronique » et « message de données » et, d’autre part, les articles 1 alinéa 2[24] et 4[25] LCCJTI qui évoquent le terme de « document technologique ». En effet, dans les deux cas, les deux textes tentent d’être le plus inclusif possible et l’on établi généralement une différence entre le document et son support[26]. Outre le terme de « système de messagerie automatisé » définit à l’article 4g) de la Convention, que nous verrons ultérieurement[27], les autres définitions ne sont pas susceptibles de poser de problème d’incompatibilité avec le droit québécois.

[18] Autre élément de distinction, la portée de la Convention est forcément différente de celle de la LCCJTI; en fait, elle est passablement plus réduite que celle de cette dernière. En effet, la Convention prévoit un domaine d’exclusion relativement important et uniforme tel que défini à l’article 2. D’abord, la Convention ne s’applique pas 1) aux opérations personnelles et nationales; 2) pour une série d’autres exclusions expresses énumérées à l’article 2 concernant le domaine commercial et notamment les modalités de paiement; 3) les documents au porteur comme les connaissements maritimes. Ces trois exclusions sont dans les faits substantiellement importantes et concernent des domaines où il est plus difficile d’obtenir un consensus international. La Convention a donc évacué les thèmes (comme les contrats de consommation) où il était prévisible que des divergences de vue apparaissent. La LCCJTI a au contraire pour effet de s’appliquer à l’ensemble des documents et de très rares domaines donnent lieu à exception. Par exemple, la LCCJTI a modifié la Loi sur la protection du consommateur pour que certains contrats formels, spécifiquement identifiés dans la loi, et non l’ensemble des contrats de consommation, ne puissent se faire que par le biais d’un contrat papier[28]. Hormis ces rares exceptions, la LCCJTI a pour objet de s’appliquer en toutes circonstances. Ensuite, la Convention ne s’applique 1) qu’aux contrats, contrats qui de surcroît 2) sont internationaux et 3) ne touche pas aux règles substantielles s’appliquant au droit des contrats[29]. Ces deux limitations (exceptions et domaine contractuel) font que le domaine d’application est relativement circonscrit. Dans les faits, cette différence de portée ne devrait pas poser de difficultés dans la mesure où l’adhésion éventuelle à la Convention par le Canada n’aurait pas pour effet de balayer la LCCJTI dont l’application est très large. Dans la mesure où le domaine de la Convention est beaucoup plus petit, le risque de divergences en est d’autant moins élevé. En ce qui a trait aux dissemblances plus problématiques, cela concerne accessoirement l’original et surtout l’écrit que nous verrons en profondeur.

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