Convention sur l’utilisation des communications électroniques - effet sur le Québec 2008



* Professeur agrégé, avocat, Faculté de droit de l’Université de Montréal. Titulaire de la Chaire de l’Université de Montréal en droit de la sécurité et des affaires électroniques. Site Internet : www.gautrais.com. Courriel : Cette adresse e-mail est protégée contre les robots spammeurs. Vous devez activer le JavaScript pour la visualiser. .

FOOTNOTES

[1] En effet, il y eut des lois en Alberta, Electronic Transaction Act, http://www.iijcan.org/ab/laws/sta/e-5.5/20060115/whole.html; en Colombie-Britannique, Electronic Transaction Act, http://www.qp.gov.bc.ca/statreg/stat/E/01010_01.htm; à l’Île-du-Prince-Édouard, Electronic Commerce Act, http://www.iijcan.org/pe/laws/sta/e-4.1/20060115/whole.html; au Manitoba, Loi sur le commerce et l'information électroniques, http://www.iijcan.org/mb/legis/loi/e-55/20060115/tout.html; au Nouveau-Brunswick, Loi sur les opérations électroniques, http://www.canlii.org/nb/legis/loi/e-5.5/20050801/tout.html; en Nouvelle-Écosse, Electronic Commerce Act, http://www.canlii.org/ns/laws/sta/2000c.26/20060115/whole.html; en Ontario, Loi de 2000 sur le commerce électronique, http://www.canlii.org/on/legis/loi/2000c.17/20050801/tout.html; au Saskatchewan, Electronic Information and Document Act, http://www.iijcan.org/sk/laws/sta/e-7.22/20060115/whole.html.; à Terre-Neuve, Electronic Commerce Act, http://www.iijcan.org/nl/laws/sta/e-5.2/20051121/whole.html et au Yukon, Electronic Commerce Act, http://www.canlii.org/yk/legis/loi/66/20041124/tout.html.

[2] Voir notamment Vincent GAUTRAIS, Le contrat électronique international, Bruxelles, Bruylant Academia / Bruylant, 2002, 430 p.

[3] Articles 2837 à 2840 CCQ.

[4] Articles 2841 à 2842 CCQ.

[5] Notamment en établissant, comme dans la Convention, des définitions d’écrit, de signature, d’original, qui sont détachées du support papier.

[6] La LCCJTI offre par exemple des conditions légales minimum qu’un document doit satisfaire pour des fins de conservation, de transmission, de transfert, d’accès d’un document.

[7] Cette loi réglemente et encadre fortement l’utilisation de méthodes « sensibles » d’identification, comme la biométrie. Également, sauf loi contraire, la LCCJTI refuse qu’une personne, physique ou morale, publique ou privée,  impose une technologie plutôt qu’une autre à un particulier.

[8] Recommandation de la CNUDCI relative à la valeur juridique des enregistrements informatiques (1985), disponible à http://www.uncitral.org/pdf/french/texts/electcom/computerrecords-f.pdf.

[9] Le texte est disponible à http://www.uncitral.org/pdf/french/texts/electcom/ml-elecsign-f.pdf.

[10] Voir par exemple BARREAU DU QUÉBEC, « Mémoire sur la Loi sur la normalisation juridique des nouvelles technologies de l’information », (2000), http://www.barreau.qc.ca/fr/positions/opinions/memoires/2000/normalisationtic.pdf.

[11] Voir notamment Vincent GAUTRAIS, Afin d’y voir clair – Guide relatif à la gestion des documents technologiques, Fondation du Barreau du Québec, 2005, p. 6.

[12] Annexe de la Convention, considérant 4: « Convaincus que l’adoption de règles uniformes pour éliminer les obstacles à l’utilisation des communications électroniques dans les contrats internationaux, notamment les obstacles pouvant résulter de l’application des instruments de droit commercial international existants, renforcerait la sécurité juridique et la prévisibilité commerciale pour les contrats internationaux et aiderait les États à accéder aux circuits commerciaux modernes ».

[13] L’article 1 al. 1 de la LCCJTI prévoit en effet : « 1.  La présente loi a pour objet d'assurer : 1° la sécurité juridique des communications effectuées par les personnes, les associations, les sociétés ou l'État au moyen de documents quels qu'en soient les supports »

[14] L’article 5 al. 1 de la LCCJTI dispose : « La valeur juridique d'un document, notamment le fait qu'il puisse produire des effets juridiques et être admis en preuve, n'est ni augmentée ni diminuée pour la seule raison qu'un support ou une technologie spécifique a été choisi. »

[15] Voir notamment l’article 11 qui prévoit : « Le contrat de vente n'a pas à être conclu ni constaté par écrit et n'est soumis à aucune autre condition de forme. Il peut être prouvé par tous moyens, y compris par témoins. »

[16] Annexe de la Convention, considérant 5: « Estimant que des règles uniformes devraient respecter la liberté des parties de choisir les supports et technologies appropriés, en tenant compte des principes de neutralité technologique et d’équivalence fonctionnelle, dans la mesure où les moyens choisis par celles-ci sont conformes à l’objet des règles de droit applicables en la matière. »

[17] Article 8 alinéa 2 : « Aucune disposition de la présente Convention n’oblige une partie à utiliser ou à accepter des communications électroniques, mais le fait qu’elle y consent peut être déduit de son comportement. »

[18] « 2.  À moins que la loi n'exige l'emploi exclusif d'un support ou d'une technologie spécifique, chacun peut utiliser le support ou la technologie de son choix, dans la mesure où ce choix respecte les règles de droit, notamment celles prévues au Code civil. »

[19] « 29.  Nul ne peut exiger de quelqu'un qu'il se procure un support ou une technologie spécifique pour transmettre ou recevoir un document, à moins que cela ne soit expressément prévu par la loi ou par une convention.

De même, nul n'est tenu d'accepter de recevoir un document sur un autre support que le papier ou au moyen d'une technologie dont il ne dispose pas.

Lorsque quelqu'un demande d'obtenir un produit, un service ou de l'information au sujet de l'un d'eux et que celui-ci est disponible sur plusieurs supports, le choix du support lui appartient. »

[20] Voir notamment le considérant 5 dans l’annexe, précité.

[21] L’équivalence fonctionnelle est notamment citée à l’article 1.3 qui dispose : « La présente loi a pour objet d'assurer : (…) 3° l'équivalence fonctionnelle des documents et leur valeur juridique, quels que soient les supports des documents, ainsi que l'interchangeabilité des supports et des technologies qui les portent ». Concernant la neutralité technologique, comme déjà mentionné, elle apparaît dans le C.c.Q., dans le titre de la Section 6 du Livre 7, Titre deuxième, Chapitre 1 s’intitulant « Des supports de l’écrit et de la neutralité technologique».

[22] « Le terme « communication électronique » désigne toute communication que les parties effectuent au moyen de messages de données; »

[23] « « Message de données » désigne l’information créée, transmise, reçue ou conservée par des moyens électroniques, magnétiques ou optiques ou des moyens analogues, notamment, mais non exclusivement, l’échange de données informatisées (EDI), la messagerie électronique, le télégramme, le télex ou la télécopie. »

[24] « La présente loi a pour objet d'assurer : (…)la cohérence des règles de droit et leur application aux communications effectuées au moyen de documents qui sont sur des supports faisant appel aux technologies de l'information, qu'elles soient électronique, magnétique, optique, sans fil ou autres ou faisant appel à une combinaison de technologies ; »

[25] « Un document technologique, dont l'information est fragmentée et répartie sur un ou plusieurs supports situés en un ou plusieurs emplacements, doit être considéré comme formant un tout, lorsque des éléments logiques structurants permettent d'en relier les fragments, directement ou par référence, et que ces éléments assurent à la fois l'intégrité de chacun des fragments d'information et l'intégrité de la reconstitution du document antérieur à la fragmentation et à la répartition. »

[26] Cette distinction est par exemple palpable dans la Convention dans la définition donnée à « système d’information » (article 4 (f)) et dans la LCCJTI à l’article 3 qui dispose notamment « [u]n document est constitué d'information portée par un support. ».

[27] Infra, Partie 1, Section 2, 2, par 47 à 51.

[28] L’article 25 de la Loi sur la protection du consommateur dispose : « Le contrat doit être clairement et lisiblement rédigé au moins en double et sur support papier. »

[29] Comme l’explique, notamment, les articles 7, 13 ou 14 (2) de la Convention.

[30] L’on trouve seulement la notion de « référence ultérieure » à l’article 12 de la LCCJTI en ce qui a trait à l’original.

[31] Voir les références à toutes ces lois provinciales à la note 1.

[32] Loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique et Guide pour son incorporation, 1999, page 37, paragraphe 48,  disponible à http://www.uncitral.org/pdf/french/texts/electcom/05-89451_Ebook.pdf. Voir aussi à CNUDCI, Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux, Texte et note explicative, 2007, p. 54, par. 144.

[33] Id., paragraphe 49.

[34] Ceci apparaît notamment par le fait que les modifications apportées par la LCCJTI dans le C.c.Q. ont été introduites dans le Livre sur la preuve. Également, l’article 2838 C.c.Q. réfère expressément à cette seule fonction.

[35] Par exemple l’Australie, Electronic Transactions Act, article 9, disponible à http://www.austlii.edu.au/au/legis/cth/consol_act/eta1999256/. Voir aussi la liste d’une vingtaine de pays qui ont adopté la Loi-modèle de 1996. Notons néanmoins que parmi ces pays figure la France qui dispose depuis d’une définition de l’écrit basée sur le critère d’intégrité.

[36] La loi américaine E-Sign, disponible à http://caselaw.lp.findlaw.com/casecode/uscodes/15/chapters/96/subchapters/i/sections/section_7001.html, réfère, section 7001, au concept de « Electronic Record » dans des termes très proches.

[37] Loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique, article 1, modifiant l’article. 1316-1. du Code civil français en disposant : « L'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité. »

[38] L'Avis 11-201 relatif à la transmission de documents par voie électronique, disponible à http://egc.lautorite.qc.ca/userfiles/File/reglementation/valeurs-mobilieres/Normes/A-XXXIII-03b.pdf est parvenu à une situation de compromis en ne tranchant pour l’une ou l’autre des solutions mais en les cumulant à l'article 4.2: « 1) Les formulaires de procuration, les procurations et les instructions de vote en format électronique (y compris un format électronique avec utilisation du téléphone) satisferont les obligations de consignation par écrit si le format employé a) garantit l'intégrité de l'information contenue dans les formulaires de procuration et les procurations;b) permet au destinataire de conserver l'information pour consultation future. » (nos soulignements).

[39] La LCCJTI n’a fait que changer le « sur un acte » par « à un acte », le premier étant, à juste titre, trop lié au document papier.

[40] Voir par exemple les décisions Bolduc c. Talbot, (2001) Cour du Québec disponible à http://www.canlii.org/qc/jug/qccq/2001/2001qccq1827.html ; Armand c. Checotel Finance, [1985] C.S. 1154.

[41] Article 12 LCCJTI. (Nos soulignements).

[42] De façon très similaire, l’article 6 alinéa 2 LCCJTI dispose que « [l]'intégrité du document doit être maintenue au cours de son cycle de vie, soit depuis sa création, en passant par son transfert, sa consultation et sa transmission, jusqu'à sa conservation, y compris son archivage ou sa destruction », alors que l’article 9 (5) de la Convention prévoit que « [l]’intégrité de l’information s’apprécie en déterminant si celle-ci est restée complète et n’a pas été altérée, exception faite de l’ajout de tout endossement et de toute modification susceptible d’intervenir dans le processus normal de la communication, de la conservation et de l’affichage ».

[43] « 2. La présente Convention ne s’applique pas aux lettres de change, aux billets à ordre, aux lettres de transport, aux connaissements, aux récépissés d’entrepôt ni à aucun document ou instrument transférable donnant le droit au porteur ou au bénéficiaire de demander la livraison de marchandises ou le paiement d’une somme d’argent. »

[44] « Une proposition de conclure un contrat effectuée par l’intermédiaire d’une ou plusieurs communications électroniques qui n’est pas adressée en particulier à une ou plusieurs parties mais qui est généralement accessible à des parties utilisant des systèmes d’information, y compris à l’aide d’applications interactives permettant de passer des commandes par l’intermédiaire de ces systèmes d’information, doit être considérée comme une invitation à l’offre, à moins qu’elle n’indique clairement l’intention de la partie effectuant la proposition d’être liée en cas d’acceptation. »

[45] Article 1388 C.c.Q.

[46] Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises, articles 1, 10, 12.

[47] Article 1387 C.c.Q.

[48] « 14 (1). Lorsqu’une personne physique commet une erreur de saisie dans une communication électronique échangée avec le système de messagerie automatisé d’une autre partie et que le système de messagerie automatisé ne lui donne pas la possibilité de corriger l’erreur, cette personne, ou la partie au nom de laquelle elle agissait, peut exercer un droit de retrait de la partie de la communication électronique dans laquelle l’erreur de saisie a été commise si :

a) La personne, ou la partie au nom de laquelle elle agissait, avise l’autre partie de l’erreur aussitôt que possible après en avoir pris connaissance et lui signale qu’elle a commis une erreur dans la communication électronique; et

b) La personne, ou la partie au nom de laquelle elle agissait, n’a pas tiré d’avantage matériel ou de contrepartie des biens ou services éventuellement reçus de l’autre partie ni utilisé un tel avantage ou une telle contrepartie.

2. Aucune disposition du présent article n’a d’incidence sur l’application d’une règle de droit régissant les conséquences d’une erreur autre que celle visée au paragraphe 1. »

[49] « 35.  La partie qui offre un produit ou un service au moyen d'un document préprogrammé doit, sous peine d'inopposabilité de la communication ou d'annulation de la transaction, faire en sorte que le document fournisse les instructions nécessaires pour que la partie qui utilise un tel document puisse dans les meilleurs délais l'aviser d'une erreur commise ou disposer des moyens pour prévenir ou corriger une erreur. De même, des instructions ou des moyens doivent lui être fournis pour qu'elle soit en mesure d'éviter l'obtention d'un produit ou d'un service dont elle ne veut pas ou qu'elle n'obtiendrait pas sans l'erreur commise ou pour qu'elle soit en mesure de le rendre ou, le cas échéant, de le détruire. »

[50] Éric A. CAPRIOLI, Droit international de l’économie numérique, 2ième édition, Paris, Litec, 2007, p. 91 et suivantes.

[51] CNUDCI, Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux, Texte et note explicative, 2007, p. 55, par. 145.

[52] Supra, dans la Partie 1, paragraphe 25.

[53] Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères (New York, 10 juin 1958), article 2.

[54] Convention sur la prescription en matière de vente internationale de marchandises (New York, 14 juin 1974) et Protocole y relatif (Vienne, 11 avril 1980), article 1 (g).

[55] Convention des Nations Unies sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand-by (New York, 11 décembre 1995), article 7 (2).

[56] Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (Vienne, 11 avril 1980); Convention des Nations Unies sur la responsabilité des exploitants de terminaux de transport dans le commerce international (Vienne, 19 avril 1991).

[57] Convention des Nations Unies sur la cession de créances dans le commerce international (New York, 12 décembre 2001), article 5 (c).

[58] Loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international (amendée par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international le 7 juillet 2006), article 7.

[59] Même si un doute persiste à l’égard de l’article 5 qui évoque le terme de « valeur juridique ». En revanche, l’article 2838 C.c.Q., qui reprend le précédent, est sans équivoque.

[60] Vincent GAUTRAIS, « Le contrat électronique au regard de la Loi relative à l’encadrement des technologies de l’information », dans Vincent GAUTRAIS (dir.), Le droit du commerce électronique, Montréal, Thémis, 2002, pp. 3-56, aux  pages 24 et s. L’on site notamment Léo DUCHARME, L’administration de la preuve, Collection « Bleue », 2e éd., Montréal, Wilson & Lafleur, 1995, p. 195 : « Pour qu’un écrit instrumentaire puisse faire preuve de son contenu, il faut que son authenticité soit établie. »

[61] CNUDCI, Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux, Texte et note explicative, 2007, p. 55, par. 145.

[62] Article 5 al. 4 LCCJTI : « Lorsque la loi exige l'emploi d'un document, cette exigence peut être satisfaite par un document technologique dont l'intégrité est assurée. »

[63] Document qui est défini à l’article 71 LCCJTI comme pouvant notamment inclure le concept « d’écrit » : « 71.  La notion de document prévue par la présente loi s'applique à l'ensemble des documents visés dans les textes législatifs, que ceux-ci y réfèrent par l'emploi du terme document ou d'autres termes, notamment acte, annales, annexe, annuaire, arrêté en conseil, billet, bottin, brevet, bulletin, cahier, carte, catalogue, certificat, charte, chèque, constat d'infraction, décret, dépliant, dessin, diagramme, écrit, électrocardiogramme, enregistrement sonore, magnétoscopique ou informatisé, facture, fiche, film, formulaire, graphique, guide, illustration, imprimé, journal, livre, livret, logiciel, manuscrit, maquette, microfiche, microfilm, note, notice, pamphlet, parchemin, pièce, photographie, procès-verbal, programme, prospectus, rapport, rapport d'infraction, recueil et titre d'emprunt. » (Nos soulignements).

[64] CNUDCI, Dixième rapport sur les réserves aux traités par Alain PELLET, A/CN.4/558, disponible à http://untreaty.un.org/ilc/documentation/french/a_cn4_558.pdf, au paragraphe 27, expliquant que les exemples d’interdiction stricte de réserve sont assez rares. Contra, CNUDCI, Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux, Texte et note explicative, 2007, pp. 103-104, par. 314.

[65] Voir notamment les propos tenus dans le document A/CN.9/571 - Rapport du Groupe de travail sur le commerce électronique sur les travaux de sa quarante-quatrième session (Vienne, 11-22 octobre 2004), document disponible à http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/V04/589/93/PDF/V0458993.pdf?OpenElement, par. 30, pp. 9-10. Contra, CNUDCI, Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux, Texte et note explicative, 2007, pp. 103-104, par. 314.

[66] CNUDCI, Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux, Texte et note explicative, 2007, p. 92, par. 271 et s.

[67] CNUDCI, Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux, Texte et note explicative, 2007, p. 96, par. 284 et s.

[68] Conformément aux propos publiés sur le site de la CNUDCI, disponible à http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/electronic_commerce/2005Convention_status.html

[69] Éric A. CAPRIOLI, Droit international de l’économie numérique, 2ième édition, Paris, Litec, 2007, p. 94.

[70] Vincent GAUTRAIS, Le contrat électronique international, Bruxelles, Bruylant Academia / Bruylant, 2002, 430 p.

[71] Loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international (amendée par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international le 7 juillet 2006), article 7 ; Recommandation relative à l'interprétation du paragraphe 2 de l'article II et du paragraphe 1 de l'article VII de la Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères conclue à New York, le 10 juin 1958, adoptée par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international le 7 juillet 2006 à sa trente-neuvième session

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