Le lien contractuel et les droits des tiers - rapport du groupe de travail 2008

A. Quelle est la situation actuelle au Canada?

[11] Le présent chapitre du rapport du groupe de travail traite du premier enjeu mentionné ci‑dessus, c’est‑à‑dire la question de savoir si une réforme s’impose au Canada à l’heure actuelle. Il ne s’agit pas de se demander s’il faut réformer le principe général selon lequel les tiers ne peuvent pas faire exécuter des contrats qui ont été faits pour leur bénéfice, étant donné que les législatures et les tribunaux ont déjà modifié considérablement sa portée, notamment au moyen de l’exception fondée sur des principes formulée par les tribunaux. Il s’agit plutôt de se demander si le moment est venu de clarifier ou d’étoffer les exceptions actuelles par l’adoption de mesures législatives dans le contexte canadien. Dans cette optique, le rapport passe en revue l’état du droit sur la règle du lien contractuel afin de déterminer si, dans sa forme actuelle, elle suscite le genre de problème qui nécessite l’intervention du législateur.

1. La règle du lien contractuel

[12] Deux principes sous-tendent la règle du lien contractuel. Premièrement, seule une personne qui est partie à un contrat peut engager des poursuites fondées sur celui‑ci. Deuxièmement, il est généralement reconnu qu’une contrepartie doit avoir été remise par le créancier au débiteur.[3] Autrement dit, une personne qui désire faire exécuter un contrat doit fournir une chose de valeur en retour de l’engagement.[4]

[13] L’interprétation stricte de la règle du lien contractuel empêcherait le tiers C d’intenter des poursuites en invoquant un contrat passé entre A et B. C ne pourrait pas poursuivre, même si le contrat lui accordait un avantage,[5] ou lui faisait bénéficier de la protection d’une clause d’exemption,[6] ou lui conférait le droit exprès de faire exécuter l’engagement.[7] Même si l’une des parties contractantes a déjà payé (ou s’est engagée à payer) à l’autre un prix pour l’avantage que le contrat accorde au tiers, celui‑ci est empêché de faire exécuter l’engagement tout simplement parce que C n’est pas partie au contrat. Cela pourrait très bien donner comme résultat qu’un engagement pris moyennant une contrepartie valable serait à toutes fins utiles impossible à exécuter.[8]

[14] Par contre, la règle du lien contractuel a quand même une utilité. Elle peut empêcher un tiers qui n’est pas le bénéficiaire d’un contrat en particulier, mais seulement d’un contrat accessoire, d’intenter des poursuites.[9] Elle peut aussi empêcher qu’un tiers soit tenu responsable lorsqu’une entente vise à lui imposer une obligation.

[15] La règle du lien contractuel est encore considérée comme une caractéristique bien établie du droit de nombreux ressorts de common law, y compris la plupart des provinces et des territoires du Canada. Cependant, son effet a été considérablement émoussé par un nombre croissant d’exceptions.[10] Avec le temps, les législatures et les tribunaux ont reconnu diverses exceptions et d’autres moyens de se soustraire à la règle.

2. Exceptions en droit et en common law

[16] À cette étape, il serait bon de jeter un coup d’œil aux diverses exceptions et aux autres moyens de se soustraire à l’application de la règle. Le rapport passe en revue des exemples de cas où la règle du lien contractuel a fait obstacle aux intentions des parties contractantes et où les parties contractantes ont été soustraites à l’application stricte de la règle dans certaines circonstances.[11] En faisant le portrait de la situation actuelle dans son ensemble, peut‑être pourrons-nous répondre à la question de savoir s’il est nécessaire de procéder à une réforme dans le contexte canadien et, dans l’affirmative, d’évaluer dans quelle mesure la règle devrait être remaniée.

[17] Dans le présent rapport, les situations dans lesquelles la règle du lien contractuel a causé ou cause encore des difficultés d’ordre pratique ont été classées dans les grandes catégories suivantes : a) l’intention expresse d’avantager un tiers; b) le tiers comme mandataire ou représentant d’une partie contractante; c) les contrats en chaîne; d) les droits et les obligations suivent « l’objet » du contrat. Il faut reconnaître que ces catégories ne sont pas absolument étanches. Il est également possible de subdiviser chaque catégorie et même d’en ajouter d’autres. Mais le recours à des catégories aide à cerner les genres de situations dans lesquelles il est souvent nécessaire d’assouplir la règle du lien contractuel. D’autres fictions juridiques qui sont fréquemment employées pour contourner la règle du lien contractuel, mais qui ne sont pas de véritables exceptions, seront aussi examinées afin que le lecteur puisse se faire une idée de tous les outils qui existent actuellement.

a. L’intention expresse d’avantager un tiers

[18] La première catégorie traite du tiers bénéficiaire « véritable », c’est‑à‑dire le tiers qui est expressément désigné par son nom ou qui est décrit comme étant le bénéficiaire visé du contrat.[12] Le contrat peut expressément accorder un bénéfice de nature financière ou commerciale, un privilège ou un autre avantage ou encore une indemnité, une exemption ou une limitation de responsabilité ou même un simple droit de faire exécuter un engagement.

[19] Les exceptions qui font partie de cette catégorie paraissent être justifiées par le fait que le contrat doit accorder des droits à un bénéficiaire véritable ou exprès, et elles traduisent l’importance de donner effet aux dispositions contractuelles conclues par les parties contractantes.[13] Il ne manque pas d’exemples de situations où la règle du lien contractuel a fait ou fait encore obstacle aux intentions des parties.[14]

[20] Les exceptions en common law ont été élaborées avec le temps pour permettre aux tribunaux, quand les circonstances s’y prêtent, d’aboutir à des résultats qui sont compatibles avec l’intention explicite des parties contractantes d’accorder un avantage à un tiers, notamment en droit des assurances et en droit des pensions et des avantages sociaux.[15] De nombreuses dispositions législatives permettent également à certaines catégories de tiers bénéficiaires visés de se soustraire à la règle du lien contractuel lorsqu’une interprétation stricte du principe fait obstacle aux intentions véritables des parties contractantes. Les exceptions qui relèvent de la première catégorie sont courantes dans des domaines en particulier, notamment en droit des assurances ainsi qu’en droit des pensions et des avantages sociaux.[16]

[21] La Cour suprême du Canada a élaboré une solution particulière, « l’exception fondée sur des principes », qui peut s’appliquer à bon nombre de cas dans lesquels les droits du tiers bénéficiaire véritable sont en jeu. Dans l’arrêt Fraser River Pile & Dredge c. Can-Dive Services Ltd.,[17] la Cour a permis que Can-Dive, un tiers désigné comme bénéficiaire dans le contrat d’assurance, invoque une clause de renonciation à la subrogation contenue dans la police d’assurance de Fraser River pour se défendre contre une action pour négligence intentée par l’assureur et par Fraser River.

[22] La Cour a écarté l’interprétation restrictive de l’exception fondée sur des principes qui avait été faite en premier lieu dans l’arrêt London Drugs c. Kuehne & Nagel Investments et qui aurait pu limiter son application aux seuls cas où les parties contractantes convenaient que les services ne pouvaient être fournis que par des employés ou des mandataires du fournisseur.[18] La Cour a plutôt statué que l’exception fondée sur des principes s’applique aux situations qui répondent au critère à deux volets qu’elle avait énoncé précédemment :

Pour ce qui est d’élargir la méthode fondée sur des principes de manière à créer une nouvelle exception à la règle du lien contractuel qui s’applique aux circonstances du pourvoi, il faut tenir compte de l’accent mis, dans London Drugs, sur le fait qu’une nouvelle exception doit d’abord et avant tout être subordonnée à l’intention des parties contractantes. Par conséquent, si on extrapole à partir des exigences particulières énoncées dans l’arrêt London Drugs, la décision générale repose sur deux facteurs cruciaux et cumulatifs : a) les parties au contrat avaient-elles l’intention d’accorder le bénéfice en question au tiers qui cherche à invoquer la disposition contractuelle? et b) les activités exercées par le tiers qui cherche à invoquer la disposition contractuelle sont‑elles les activités mêmes qu’est censé viser le contrat en général, ou la disposition en particulier, là encore compte tenu des intentions des parties?[19]

La Cour a ensuite réitéré que l’exception fondée sur des principes avait une nature souple et qu’elle ne se limitait pas à une catégorie particulière d’ententes.[20]

[23] Même si l’arrêt Fraser River confirme que l’exception fondée sur des principes n’est pas limitée à un type particulier de contrats, le critère à deux volets peut être plus dangereux quand les parties contractantes accordent expressément un avantage direct à un tiers bénéficiaire qui n’est pas tenu d’exécuter une activité visée par le contrat ou la disposition d’origine.[21] Par exemple, il est permis de se demander comment le critère à deux volets serait rempli dans la situation où un particulier A s’engagerait à payer un paysagiste B pour qu’il s’occupe du terrain des parents de A. Est‑ce que l’exception fondée sur des principes s’appliquerait dans un cas où le tiers n’exerce pas « l’activité même » qui est visée par le contrat? Mais il est possible que l’argument fondé sur la distinction entre les cas où le tiers exerce l’activité même qui est visée par le contrat et ceux où le tiers n’a pas à exercer une activité particulière prévue au contrat ne soit pas suffisamment probant pour refuser d’appliquer l’exception fondée sur des principes.

[24] De plus, il n’est pas évident que l’exception fondée sur des principes pourrait s’appliquer dans les situations où un tiers bénéficiaire désigné poursuit pour faire exécuter un contrat ou si son application se limite aux cas où un tiers bénéficiaire invoque une clause d’un contrat qui a été stipulée pour son bénéfice afin de se défendre contre une action intentée par l’une ou l’autre des parties contractantes. Autrement dit, l’exception fondée sur des principes peut‑elle être invoquée seulement pour se défendre ou peut‑elle aussi servir de fondement à une demande?

[25] Par contre, des observateurs soutiennent qu’il devrait être permis d’avoir recours à l’exception fondée sur des principes autant en demande qu’en défense. La Cour suprême a ouvert la porte à l’emploi de l’exception fondée sur des principes comme fondement d’une demande en écartant la décision rendue dans l’affaire Preferred Accident Insurance Co. of New York c. Vandepitte.[22] Vandepitte avait rejeté une demande d’indemnisation présentée par un tiers qui était un assuré désigné, en raison du fait que celui‑ci n’avait pas un intérêt suffisant dans le contrat d’assurance. Même si on pourrait faire valoir qu’une exception de cette nature avait déjà été reconnue en matière d’assurance avant l’arrêt Fraser River, il n’en reste pas moins qu’un demandeur pourrait se fonder sur le fait que l’arrêt Vandepitte a été écarté pour appuyer une demande d’exécution d’un contrat ou d’une clause d’un contrat.[23] De plus, comme McCamus l’a fait remarquer :

[Traduction] Si, comme la Cour l’a laissé entendre dans l’arrêt Fraser River, l’exception a pour objet d’écarter la règle du lien contractuel lorsque le « bon sens et la réalité commerciale » dictent qu’elle devrait l’être, aucun argument convaincant ne semble justifier qu’on tienne compte du bon sens et de la réalité commerciale uniquement lorsqu’un tiers invoque une clause de limitation de responsabilité ou de renonciation à la subrogation.[24]

[26] Pourtant, les tendances jurisprudentielles se contredisent directement sur la question de savoir si l’exception fondée sur des principes peut servir de fondement à une action en justice.[25] Il n’y a pas de terrain d’entente à l’heure actuelle.[26] Et il n’est pas clair non plus si l’exception fondée sur des principes a établi un « principe » selon lequel les tiers peuvent faire exécuter des contrats passés pour leur bénéfice ou s’il s’agit seulement d’une « exception » au principe établi en common law qui leur interdit de le faire. Si l’interprétation généreuse l’emporte, l’exception fondée sur des principes se rapprocherait du mécanisme de la « stipulation pour autrui » en droit civil, qui permet aux parties contractantes d’accorder à un tiers un avantage que le bénéficiaire pourra faire exécuter lui‑même.[27] La possibilité de stipuler pour autrui ou d’accorder à un tiers le droit de faire exécuter des dispositions contractuelles qui ont été négociées pour son bénéfice crée de grandes brèches dans le principe de l’effet relatif des contrats en droit civil et a incité certains à conclure à tort que la règle du lien contractuel est propre aux ressorts de common law.[28]

b. Le tiers qui agit comme intermédiaire ou représentant d’une partie contractante

[27] Il arrive que le contrat ne désigne pas expressément un tiers bénéficiaire, tandis que dans d’autres cas, le contrat avantage implicitement un tiers.[29] L’intention d’avantager un tiers peut notamment être déduite des liens qui existent entre la partie contractante et le tiers. C’est pourquoi la deuxième catégorie regroupe les situations dans lesquelles un tiers agit comme intermédiaire (exécution pour le compte d’autrui ou responsabilité du fait d’autrui) ou comme représentant d’une partie contractante (mandat implicite).

[28] Dans certains cas, les circonstances permettent de déduire que les parties contractantes reconnaissent que les obligations contractuelles peuvent seulement être accomplies par des préposés, des employés ou des mandataires de la partie cédante. En l’occurrence, le tiers est tout simplement un moyen dont se sert l’une des parties contractantes pour exercer ses activités ou pour s’acquitter de ses engagements contractuels.[30] Autrement dit, il existe une assez grande similarité d’intérêts entre la société et ses administrateurs ou entre l’employeur et ses employés pour ce qui concerne l’accomplissement des obligations contractuelles de l’employeur.

[29] Les parties contractantes peuvent également contracter au nom de tiers, peu importe qu’une partie contractante et les autres parties aient des intérêts identiques ou non.[31] Dans ce genre de cas, la partie contractante est une représentante du tiers, tandis que dans les cas décrits ci‑dessus, le tiers agit comme intermédiaire de la partie contractante.

[30] Les exceptions qui ont été élaborées en common law ou en droit et qui sont regroupées dans la deuxième catégorie sont principalement justifiées par des facteurs d’équité ou d’equity et nécessitent fréquemment l’intervention des tribunaux pour empêcher les parties contractantes de se soustraire à leurs obligations contractuelles. Mais bien souvent, ce résultat est étayé par la conjoncture et par la réalité commerciale ainsi que par des facteurs particuliers qui découlent de certains types de relations contractuelles.

[31] L’exception fondée sur des principes qui a été élaborée dans l’arrêt London Drugs c. Kuehne & Nagel Investments procure maintenant un recours dans bon nombre de cas de ce type. Mais il n’en reste pas moins que cet accroc à la règle du lien contractuel présente certaines difficultés analytiques. Comme nous l’avons mentionné ci‑dessus, pour remplir le critère à deux volets, il faut répondre à la question de savoir 1) si les parties contractantes avaient l’intention d’accorder le bénéfice en question au tiers qui cherche à invoquer la disposition contractuelle, et à la question de savoir 2) si les activités exercées par le tiers sont les activités mêmes que vise le contrat.[32] Là encore, le deuxième volet du critère peut être légèrement problématique. En effet, des difficultés peuvent se produire lorsque la responsabilité découle non pas de l’exécution directe d’un contrat précis qui contient une clause protégeant un tiers, mais bien de la négligence d’un employé, d’un mandataire ou d’un préposé agissant dans l’accomplissement et dans le cadre de ses fonctions générales.[33]

[32] Toutefois, les problèmes qu’on attribue au deuxième volet du critère sont peut‑être plus apparents que réels. Le second volet exige que le tiers exerce « l’activité même que vise le contrat », ce qui permet essentiellement de déduire que la partie contractante avait implicitement l’intention d’accorder le bénéfice en question à ses employés, ses mandataires ou ses préposés, même si le contrat n’en fait pas expressément mention. En fait, « en ce qui concerne le contenu du deuxième volet du critère, il serait plus exact de dire qu’on y a recours uniquement lorsque le tiers bénéficiaire n’est pas expressément mentionné dans le contrat et qu’on l’emploie pour justifier l’inférence selon laquelle le contrat avantagerait celui‑ci implicitement » [traduction].[34]

[33] En outre, comme nous l’avons mentionné précédemment, il n’existe aucune jurisprudence cohérente statuant que l’exception fondée sur des principes peut être invoquée en demande. La dichotomie entre le recours à titre de moyen de défense ou à titre de fondement à une demande est encore plus profonde quand le tiers est un bénéficiaire implicite. D’autres questions se posent lorsqu’il s’agit non pas d’empêcher une partie de se soustraire à ses obligations contractuelles, mais plutôt d’accorder un droit d’action à un tiers qui est un simple bénéficiaire implicite, à cause du risque de dédoublement des demandes.[35] De plus, même s’il peut paraître équitable de permettre à des tiers d’invoquer une clause limitative qui a été implicitement stipulée pour leur bénéfice, il pourrait en revanche sembler injuste de permettre à des tiers bénéficiaires implicites de se faire dédommager en l’absence de réciprocité, c’est‑à‑dire de permettre à des tiers de poursuivre pour inexécution du contrat s’ils ne peuvent pas eux‑mêmes être poursuivis pour inexécution.[36] Toutefois, malgré les réserves exprimées par certains tribunaux, rien dans les arrêts London Drugs et Fraser River n’empêche clairement la jurisprudence d’évoluer pour permettre aux tiers bénéficiaires d’invoquer l’exception fondée sur des principes afin de faire exécuter des dispositions contractuelles en demande ou en défense.

[34] De plus, rien ne permet de croire que l’exception fondée sur des principes peut être invoquée par d’autres bénéficiaires implicites pour palier l’absence théorique de lien contractuel même s’il paraît logique de le faire.[37] Le recours à l’exception fondée sur des principes est‑il justifié par un intérêt commun entre le tiers et l’une des parties contractantes ou par une nécessité pratique?[38] Dans l’affirmative, il est permis de se demander si nous n’assistons pas à l’abolition graduelle de la règle du lien contractuel dans sa forme actuelle, plutôt qu’à la lente évolution de la common law.[39]

[35] Outre l’exception fondée sur des principes, de nombreuses autres exceptions ont été élaborées pour atténuer les conséquences de la règle du lien contractuel dans les cas où les tiers agissent comme intermédiaires ou représentants des parties contractantes, notamment en droit de la faillite et de l’insolvabilité, en droit testamentaire et successoral, en droit commercial, en droit des sociétés et en droit syndical. De plus, les parties contractantes peuvent contourner la règle du lien contractuel en ayant expressément recours à une institution juridique distincte, comme la fiducie ou le mandat, afin de se soustraire aux effets indésirables de la règle.[40]

c. Les contrats en chaîne

[36] Une autre catégorie de tiers bénéficiaires regroupe les tiers qui ne sont ni des bénéficiaires exprès ni même des bénéficiaires implicites d’un contrat ou d’une disposition d’un contrat, mais qui sont simplement des bénéficiaires « relationnels » par tiers interposés. La troisième catégorie comprend les situations dans lesquelles une partie contractante passe un contrat de sous-traitance avec un « tiers » qui peut également avoir d’autres relations contractuelles avec un autre « tiers » et ainsi de suite. Les contrats en chaîne sont courants dans le domaine commercial. Il arrive souvent qu’une partie contractante décide de s’acquitter de ses obligations contractuelles en faisant appel à un sous‑traitant.

[37] L’un des arguments les plus probants qui justifient l’assouplissement de la règle du lien contractuel en présence de contrats en chaîne c’est qu’il n’existe aucune raison valable d’empêcher les parties à des contrats en chaîne – qui ne sont donc pas totalement étrangères au contrat principal – de recouvrer ou de se défendre dans le cadre d’actions subrogatoires si cela n’est pas incompatible avec les intentions générales des parties ou avec l’objet du contrat. Les experts laissent également entendre qu’une exception de cette nature aiderait à réduire les frais de transaction et à aplanir certaines des difficultés d’ordre pratique qui peuvent se présenter quand il est impossible d’identifier chacune des parties par nom ou par catégorie au moment de la passation du contrat principal.[41]

[38] Certes, l’exception fondée sur des principes énoncée dans les arrêts London Drugs et Fraser River peut s’appliquer à des contrats en chaîne si le critère à deux volets est rempli. Mais à moins que les parties contractantes aient eu l’intention d’avantager un tiers et que le tiers exerce l’activité visée par le contrat, il est impossible d’atténuer les effets de la règle du lien contractuel en invoquant l’exception fondée sur des principes.[42]

[39] Mais là encore, quelques exceptions ont été élaborées pour assouplir l’application rigoureuse de la règle du lien contractuel dans certains domaines comme le droit de la propriété intellectuelle, le droit de l’expédition et des transports et le droit de la construction.[43]

[40] De l’avis de certains auteurs, non seulement serait-il rentable et économique en temps de permettre le recours aux exceptions actuelles dans d’autres contextes commerciaux, mais cela serait également « conforme aux notions contemporaines de la réalité commerciale et de la justice ».[44] Quoi qu’il en soit, il est probablement préférable de traiter les contrats en chaîne de façon ponctuelle en laissant les tribunaux et le législateur intervenir en fonction des circonstances de chaque cas.

d. Les droits et obligations suivent l’objet du contrat

[41] La quatrième catégorie regroupe les cas dans lesquels un droit ou une obligation de nature contractuelle suit « l’objet » particulier du contrat, que ce soit ou non l’intention des parties. Dans certaines circonstances, des droits ou des obligations spécifiques se rattachent à la marchandise, au bien réel, au bien personnel ou au titre de propriété qui fait l’objet du contrat. La « propriété » du droit ou de l’obligation contractuelle fait partie de « l’objet » intrinsèque du contrat.

[42] Certains droits et certaines obligations peuvent en fait être transmis aux ayants cause s’ils sont accessoires ou s’ils sont directement rattachés au bien.[45] Les tribunaux et le législateur reconnaissent depuis longtemps que les réalités matérielles peuvent remédier à l’absence de lien contractuel quand les circonstances s’y prêtent.

[43] En conséquence, c’est par souci de commodité et d’efficacité commerciale que des exceptions en droit et en common law ont été élaborées dans des domaines particuliers comme le droit immobilier, le droit du logement, le droit commercial, le droit des sûretés, le droit des fusions, acquisitions et autres changements au contrôle des entreprises et le droit de la consommation.

3. Moyens légaux d’écarter la règle du lien contractuel

[44] En plus des catégories d’exceptions que nous avons étudiées ci‑dessus, il existe d’autres moyens de contourner la règle du lien contractuel. Ces moyens légaux ne sont pas de véritables exceptions à la règle du lien contractuel. Mais il s’agit de moyens bien établis qui sont conçus pour aider les parties à structurer leurs contrats de façon à éviter les effets préjudiciables de la règle ou qui mettent une solution de rechange à la disposition des tiers qui n’ont pas de droit en vertu d’un contrat en raison de l’absence de lien contractuel.

a. Autres moyens de contourner la règle du lien contractuel

[45] De nombreux moyens distincts ont été employés à profusion pour contourner la règle du lien contractuel afin de faciliter des actes juridiques. Mentionnons notamment le mandat, la fiducie, la cession, la novation ainsi que le contrat et la garantie accessoires.[46] Dans la plupart des cas, le recours à un moyen de cette nature exige une preuve de l’intention véritable de mettre sur pied une fiducie ou de donner un mandat, l’emploi d’un libellé particulier, le respect de certaines formalités et restrictions pour la cession de droits contractuels ou l’établissement d’un contrat accessoire ou d’une garantie accessoire.

[46] Néanmoins, il ne faut pas oublier que tous ces moyens légaux reconnus sont assortis d’exigences qui leur sont propres. On ne doit pas les employer à la légère ni y avoir recours dans l’unique but de se soustraire a posteriori aux effets de la règle du lien contractuel.

b. Autres causes d’action

[47] Les tiers qui ne sont pas autorisés à poursuivre en invoquant les clauses du contrat peuvent fonder leur demande sur d’autres causes d’action. Par exemple, une partie contractante peut aussi avoir une obligation délictuelle envers un tiers en cas de lésions corporelles, de dommages matériels et même de pertes financières dans certaines circonstances.[47] Il existe également de nombreuses causes d’action sui generis, comme l’abus de confiance et le manquement à l’obligation de fiduciaire, ainsi des recours supplémentaires en restitution, comme l’enrichissement sans cause, la préclusion promissoire et les dommages‑intérêts pour les pertes subies par un tiers bénéficiaire (la partie contractante peut faire valoir les droits du tiers bénéficiaire dans des situations précises).

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