Convention sur l’utilisation de communications électroniques - effet sur les ressorts de common law 2008

VIII. Équivalence fonctionnelle et neutralité technologique

[29] Dans le préambule de la Convention, il est indiqué expressément que la neutralité technologique et l’équivalence fonctionnelle constituent les principes directeurs de la Convention[26]. Ces principes ont également guidé la LUCE, et ont reçu l’appui des tribunaux au Canada même avant la mise en œuvre des mesures législatives ayant trait au commerce électronique[27].

[30] À l’article 9 de la Convention, l’équivalence fonctionnelle des communications électroniques est reconnue en ce qui a trait aux exigences voulant que les contrats soient par écrit, signés ou sous leur forme originale. D’autres concepts qui sont visés par la LUCE et les législations internes sur le commerce électronique, tels que l’exigence de conservation et d’archivage, ne sont pas reflétés dans la Convention. Il est indiqué dans la note explicative qu’étant donné que la Convention traite de transactions internationales en soi, et non d’objectifs gouvernementaux de réglementation, et que les pays ne sont pas tous au même niveau relativement aux progrès technologiques, les questions telles que la conservation et l’archivage n’ont pas été abordées dans la Convention.

[31] Diverses lois au Canada exigent que les documents soient par écrit ou signés, ou dans leur forme originale. Par exemple, les provinces de common law ont adopté des lois fondées sur la Statute of Frauds de l’Angleterre, qui exige que certains contrats, comme les contrats visant la vente de terres ou les contrats qui ne peuvent être honorés dans un délai d’un an, soient par écrit et signés par la personne à qui l’on cherche à imputer le paiement[28]. Ces questions sont traitées par les lois provinciales et territoriales sur le commerce électronique, qui stipulent que toute exigence en droit relativement à l’écrit ou à une forme particulière, telle que des signatures ou des documents originaux, est satisfaite par l’utilisation d’un équivalent électronique.

[32] Les exigences prévues à l’article 9 de la Convention relatives à la nécessité d’une forme écrite correspondent à celles de la LUCE et des lois provinciales et territoriales (à savoir que les renseignements doivent être accessibles pour être consultés ultérieurement). De même, les exigences prévues à la Convention dans les cas où le droit exige qu’une communication ou un contrat soit rendu disponible ou conservé sous sa forme originale sont comparables à celles de la LUCE[29]. En ce qui a trait à l’exigence qu’une communication ou un contrat soit signé par une partie, le libellé de la Convention et celui de la LUCE diffèrent quelque peu. Comme nous l’avons mentionné  précédemment, la Convention ne parle pas de « signature électronique », mais exige simplement une méthode pour identifier la partie et pour indiquer la volonté de cette partie concernant l’information contenue dans la communication électronique[30]. La LUCE définit une « signature électronique » comme l'information sous forme électronique qu'une personne a créée avec l'intention de signer le document[31]. Bien que la plupart des lois provinciales et territoriales relatives au commerce électronique adoptent la définition de l’expression « signature électronique » contenue dans la LUCE, certaines provinces étoffent quelque peu cette définition[32].

[33] Il est prévu à la fois dans la Convention et dans la LUCE que la méthode utilisée relativement à la signature doit être fiable compte tenu de toutes les circonstances[33]. Dans le cas de la Convention, on précise qu’il doit être démontré dans les faits qu’il s’agit d’une méthode fiable à titre subsidiaire[34]. La LUCE précise que les autorités provinciales ou territoriales pertinentes peuvent prendre des règlements au sujet de la fiabilité des signatures électroniques[35]. La question de la fiabilité en est une de détermination objective au sens de la Convention[36]. Par conséquent, l’exigence de fiabilité aux termes de la Convention ne dépend pas d’un règlement gouvernemental.

[34] Les termes généraux utilisés dans la Convention reflètent une tentative volontaire d’éviter d’identifier de technologies particulières qui pourraient être considérées comme étant équivalentes aux signatures manuscrites[37]. À cet égard, les dispositions de la Convention ayant trait aux exigences quant aux équivalences à la signature sont un peu plus neutres sur le plan technologique que celles que l’on retrouve dans la LUCE ainsi que dans les lois provinciales et territoriales. Bien que la norme de fiabilité dans les circonstances soit un principe directeur sous les deux régimes, la Convention ne permet pas à une partie de désavouer sa signature en raison d’un manque de fiabilité lorsque l’identité de la partie a été prouvée et n’est pas contestée[38].

[35] Les différences dans les dispositions d’équivalence fonctionnelle élaborées par la CNUDCI entre la Convention et la LUCE (qui repose sur la loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique précédente)[39] démontrent une amélioration du libellé dans la Convention dans le but de tenter d’englober les progrès technologiques continus. Cependant, les concepts de « signatures électroniques » que l’on retrouve dans les lois provinciales et territoriales sur le commerce électronique sont définis d’une façon générale et ne présentent pas de différences appréciables avec les exigences de la Convention.

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