Droit commercial les sûretés fédérales 2000


VII. LES INDIENS ET LES TERRES RÉSERVÉES POUR LES INDIENS

A. Le régime législatif et réglementaire actuel

L’objectif sous-jacent des dispositions visant les biens des Indiens dans la Loi sur les Indiens est de protéger des ingérences et des entraves de la société en général les droits de propriété des Indiens sur leurs terres réservées pour veiller à ce que ceux-ci ne soient pas dépouillés de leurs droits. Un sommaire des dispositions législatives et réglementaires pertinentes apparaît à l’annexe G du présent document.

Le régime juridique visant les biens appartenant aux Indiens est essentiellement régi par les dispositions de l’article 89 de la Loi sur les Indiens, en vertu duquel notamment «les biens d'un Indien ou d'une bande situés sur une réserve ne peuvent pas faire l'objet d'un privilège, d'un nantissement, d'une hypothèque, d'une opposition, d'une réquisition, d'une saisie ou d'une exécution en faveur ou à la demande d'une personne autre qu'un Indien ou une bande. » Bref, règle générale, les biens situés dans une réserve ne peuvent faire l’objet d’une saisie ou d’une exécution de la part d’un créancier. Il y a toutefois deux exceptions importantes à cette règle, énoncées respectivement aux articles 89(1.1) et 89(2) de la loi : les droits découlant d'un bail sur une terre désignée, et les ententes selon lesquelles le droit de propriété ou le droit de possession demeure acquis en tout ou en partie au vendeur.

L’article 55 de la Loi sur les Indiens établit un régime d’enregistrement des terres, le Registre des terres cédées ou désignées, dans lequel sont consignés tous les détails relatifs à tout acte constitutif d’un droit, d’un intérêt ou d’une charge touchant les réserves et les terres cédées à titre absolu ou désignées, ou tout acte qui vise à transférer, à grever ou à autrement affecter les biens visés par cet article. De plus, l’article 21 de la Loi sur les Indiens établit un registre, le Registre des terres de réserve, où sont inscrits les détails concernant les certificats de possession et certificats d'occupation, et les autres opérations relatives aux terres situées dans une réserve. Prises globalement, ces deux dispositions permettent l’enregistrement de plusieurs actes - certificats de possession ou d’occupation, permis, restitutions, ventes, renonciations, annulations, mises en garde, baux, et hypothèques.

En vertu de l’article 28 de la Loi sur les Indiens, est nulle toute initiative ( qu’il s’agisse d’un acte, d’un bail, d’un contrat, d’un instrument, d’un document ou d’un accord de quelque nature, écrit ou oral) par laquelle une bande ou un membre d'une bande est censé permettre à une personne, autre qu'un membre de cette bande, d'occuper ou utiliser une réserve ou de résider ou autrement exercer des droits sur une réserve.

En vertu de l’article 28(2), le ministre peut, à titre d’exception, autoriser toute personne, pour une période maximale d'un an ou, avec le consentement du conseil de la bande, pour toute période plus longue, à occuper ou utiliser une réserve, ou à résider ou autrement exercer des droits sur une réserve.

En outre, l’article 58(3) de la Loi sur les Indiens autorise le ministre à louer au profit de tout Indien, à la demande de celui-ci, la terre dont ce dernier est en possession légitime sans que celle-ci soit désignée.

B. Considérations d’ordre constitutionnel

Les gouvernements des provinces jouissent, en vertu de la Constitution, de la compétence exclusive en matière de propriété et de droits civils des personnes qui ne sont pas des Indiens. Par ailleurs, en vertu de cette même loi, c’est le Parlement fédéral qui possède la compétence en ce qui a trait « aux Indiens et aux terres réservées pour les Indiens ».. Au premier abord, il n’est pas évident à la lecture de Loi constitutionnelle que la compétence ainsi conférée au Parlement canadien lui permettre d’agir seul, en lieu et place des provinces, en ce qui a trait aux biens mobiliers et autres des Indiens. La Cour suprême du Canada a toutefois tranché cette question, dans l’arrêt Procureur général du Canada c. Canard, en statuant que les biens appartenant aux Indiens relèvent de la compétence du Parlement canadien. Règle générale, le Parlement fédéral a limité ses interventions législatives en ce domaine aux biens situés dans une réserve, laissant le champ libre aux provinces qui désirent légiférer en ce qui a trait aux biens, situés à l’extérieur d’une réserve, appartenant à des Indiens.

C. Problématiques liées au régime juridique actuel

1. La difficulté de constituer des sûretés opposables

Le succès d’une relation d’affaires repose essentiellement sur deux éléments - la certitude et la simplicité. Or, le régime juridique actuel visant les biens des Indiens, tel qu’établi en vertu de la Loi sur les Indiens, prive souvent les gens d’affaires autochtones de ces deux atouts essentiels. Ceci fait en sorte que les banques et les autres institutions financières peuvent sembler parfois hésitantes à procurer du financement aux entreprises ou gens d‘affaires autochtones qui souhaiteraient pourtant pouvoir en obtenir. Le résultat, c’est que l’essor et le développement économique d’une réserve risquent de souffrir d’une telle situation.

2. La constitution de sûretés sur certaines terres

La constitution d’une hypothèque ou d’une autre sûreté grevant des terres situées dans une réserve est difficile à réaliser en raison du régime juridique actuel auquel de tels biens sont assujettis. En vertu de l’article 89 de la Loi sur les Indiens, une personne qui n’est pas un Indien peut constituer une sûreté grevant les droits découlant d'un bail sur une terre désignée. Cependant, la constitution d’une hypothèque à l’égard d’un droit découlant d’un bail est souvent une opération beaucoup plus compliquée qu’à l’égard d’un droit détenu en propriété libre; aussi, une sûreté prise à l’égard d’un droit découlant d’un bail est souvent moins attrayante aux yeux d’un prêteur, car elle ne procure pas une garantie aussi forte que sur un droit en propriété libre. De plus, pour être opposable, la garantie doit grever des terres « désignées », en vertu de l’article 89(1.1) de la Loi sur les Indiens. Le créancier hypothécaire doit donc entreprendre des recherches minutieuses pour s’assurer qu’il s’agit bien de terres « désignées ». Cette exigence a pour effet d’accroître, encore une fois, la complexité de la transaction envisagée, ce qui peut dissuader une institution prêteuse de procéder au financement d’un projet situé dans une réserve.

Une fois établi l’acte d’hypothèque visant un prêt consenti à une personne non autochtone à l’égard d’un droit découlant d’un bail, le créancier hypothécaire doit ensuite enregistrer son droit afin de protéger sa créance. L’article 55 de la Loi sur les Indiens établit un registre fédéral à cet effet, le Registre des terres cédées ou désignées, dans lequel les actes doivent être enregistrés afin de conserver les droits qu’ils constatent. Ici encore, les auteurs relèvent que le mécanisme d’enregistrement est l’une des faiblesses du régime. Tout d’abord, à comparer à l’envergure des dispositions législatives provinciales établissant des régimes d’enregistrement de sûretés mobilières, les dispositions de l’article 55 apparaissent quelque peu squelettiques à cet égard. Aussi, le caractère « rudimentaire » de la structure mise en place laisse planer chez certains le doute quant à la validité des droits que l’on y enregistre, en plus de n’offrir aucune assurance sur le plan du droit de préférence des actes qui y sont enregistrés. Ce qui plus est, le registre est situé à Ottawa, les recherches et l’enregistrement devenant ainsi plus laborieuses à réaliser et plus dispendieuses pour la clientèle de l’extérieur. L’établissement de registres à l’échelle locale, relevant des régions, serait peut être une solution permettant de mitiger ces inconvénients. Enfin, les créanciers hypothécaires demandent souvent que leurs droits soient enregistrés également aux registres de droits immobiliers établis par les provinces. Malheureusement, par le passé le gouvernement fédéral a souvent refusé de permettre l’enregistrement, au palier provincial, des actes affectant les terres situées dans une réserve; en plus, les lois provinciales en la matière peuvent même parfois empêcher que l’enregistrement de tels documents vaille titre. Une telle situation est encore une fois susceptible de dissuader les banques ou autres institutions prêteuses de procéder au financement d’un projet situé dans une réserve.

En vertu de l’article 58(3) de la Loi sur les Indiens, la terre dont un Indien est en possession légitime peut être louée à un tiers. Ces baux ne peuvent toutefois pas être cédés à titre de sûreté bonne et valable. De plus, l’article 28(2) exige l’obtention d’un permis auprès du ministre avant qu’une hypothèque puisse être constituée sur un tel bail. De telles contraintes peuvent ajouter à la complexité et aux délais liés au processus d’enregistrement de tels droits.

Les mécanismes prévus par cette loi pourraient être simplifiés grâce à quelques modifications opportunes qui pourraient être apportées à la loi. Ainsi, une modification visant les articles 29 et 89(1.1) de la loi, à l’effet de préciser que l’hypothèque portant sur un tel bail ferait exception à la règle prévue à l’article 89(1), pourrait pallier certains inconvénients. Aussi, la loi pourrait être amendée de manière à prévoir que l’hypothèque grevant un bail visé à l’article 58(3) de la Loi sur les Indiens ou portant sur des terres désignées puisse automatiquement faire l’objet d’un transfert ou d’une cession, sans avoir à obtenir l’assentiment du ministre, (à condition toutefois que la cession de l’acte en cause ait par ailleurs été effectuée en la forme prescrite). Le processus pourrait également être allégé par la suppression de l’obligation d’obtenir un permis auprès du ministre conformément à l’article 28(2) afin de pouvoir hypothéquer un bail. Les baux visant les terres dans une réserve pourraient aussi automatiquement être assujettis à un droit de passage ou à une servitude, ceci pouvant être réalisé par un amendement prévoyant que les droits issus de la common law (ou du droit civil, selon le cas) en matière de prescription, de droit de passage et de servitude s’appliquent également aux titulaires de baux à l’égard de telles terres. Les bandes ou les membres d’une bande pourraient avoir le droit de consentir eux-mêmes un bail visant les terres dans leur réserve. Une plus grande certitude serait conférée au régime d’enregistrement établi en vertu de cette loi en précisant que les actes qui y sont enregistrés procurent à leurs titulaires des droits opposables. De plus, les règlements adoptés par les bandes et certains types de résolutions des conseils de bande affectant les terres dans une réserve pourraient être publiés dans un répertoire semblable à celui de la Gazette, permettant ainsi leur consultation par les créanciers intéressés à prêter en contrepartie d’une garantie. Les modifications suggérées ci-dessus ne pourraient que faciliter et simplifier le processus actuel de constitution d’une sûreté sur des terres appartenant à des Indiens.

3. Les sûretés visant des biens meubles

Dans ce domaine, la Loi sur les Indiens encore une fois rend plus ardue la constitution par un prêteur d’une sûreté grevant des biens meubles. En effet, en vertu de l’article 89(1) de la loi, les biens d'un Indien ou d'une bande « situés sur une réserve » ne peuvent pas faire l'objet d'une sûreté constituée par « une personne autre qu'un Indien ou une bande ». En outre, l’article 90(1) de la loi précise que les biens meubles qui ont été soit achetés par Sa Majesté avec l'argent des Indiens ou des fonds votés parle Parlement à l'usage et au profit d'Indiens ou de bandes, soit donnés aux Indiens ou à une bande en vertu d'un traité ou d’un accord entre une bande et Sa Majesté, sont toujours réputés « situés sur une réserve ».

À titre d’illustration, les sommes d’argent versées à une bande par Sa Majesté et déposées dans un compte de banque situé à l’extérieur de la réserve sont réputées situées « sur une réserve », et donc sont insaisissables et ne peuvent être grevées à titre de garantie.

Il n’existe malheureusement aucune réponse définitive en ce qui concerne les circonstances dans lesquelles des biens sont considérés comme étant « situés sur une réserve ». Les tribunaux se sont penchés sur cette question, la plupart des causes portant sur le volet fiscal lié à l’interprétation de l’article 87 de la Loi sur les Indiens, bien que les mêmes principes aient également été appliqués dans le cas de biens meubles. Le principe de l’endroit réel où sont situés les biens meubles est celui que l’on applique généralement. En outre, un compte de banque est réputé être situé à l’endroit où les sommes sont payables. Un compte de banque est payable à l’endroit où, dans le cours ordinaire des affaires, les sommes qui y sont déposées seraient payées au titulaire du compte lorsqu’il en demande le paiement, c’est-à-dire la succursale à laquelle il ou elle transige. De plus, le test de l’emplacement prépondérant, tel que proposé dans l’arrêt Leighton v. B.C. et adopté également dans l’arrêt Mitchell, confirme que le simple fait qu’un bien soit physiquement déplacé à l’extérieur d’une réserve ne signifie pas qu’il ne jouit plus de la protection de l’article 89 de la Loi sur les Indiens. Pourvu qu’il subsiste « ..un lien discernable [existant] entre le bien en question et l'occupation des terres réservées par le propriétaire de ce bien… » , le bien en cause est réputé être situé sur une réserve. Par exemple, dans l’arrêt Kingsclear Indian Band v. J.E. Brooks & Assoc. Ltd., le tribunal a conclu que le fait qu’un autobus soit stationné dans une réserve lorsqu’il n’était pas utilisé constituait un « lien discernable » suffisant pour qu’il puisse bénéficier de la protection prévue à l’article 89.

Cependant, aux termes de l’article 89(2), si le droit de possession demeure acquis au vendeur, il n’est plus à l’abri d’une saisie tel que le prévoit l’article 89(1). Par conséquent, les biens achetés aux termes d’un contrat de vente conditionnelle peuvent être saisis, que ces biens soient situés ou non sur une réserve.

Une société constituée en personne morale ne jouit pas de la protection de l’article 89 contre une saisie, ni même les biens meubles d’un conseil de bande qui a été constitué en personne morale. En effet, une personne morale ne jouit pas de cette protection, car elle n’est pas un « Indien » ni un « conseil de la bande » au sens de ces termes employés à l'article 89. Inversement, les biens meubles d’un conseil de bande non constitué en personne morale sont protégés contre toute saisie ou exécution forcée.

Certains de ces problèmes pourraient être résolus par une clause prévue dans un contrat soustrayant un Indien ou une bande de l’application de l’article 89 aux fins de l’obtention d’un financement; toutefois, il faudrait que les intéressés aient obtenu au préalable une opinion à cet égard auprès d’un conseiller juridique indépendant.

4. L’obtention de garanties

En l’absence de la possibilité pour les prêteurs, les banques et les institutions financières d’obtenir des sûretés traditionnelles, ils peuvent exiger une garantie à l’égard de l’investissement envisagé. Il arrive souvent que l’on doive demander au gouvernement fédéral ou au gouvernement d’une province de fournir des garanties ou des lettres de confort. En outre, il arrive que l’on demande à une bande ou aux membres d’une bande de fournir des garanties, malgré le caractère exécutoire incertain de celles-ci en raison des restrictions imposées par la Loi sur les Indiens et le régime juridique sur les biens meubles de ceux-ci..

5. La saisie-arrêt

Les biens meubles d’un Indien, situés sur une réserve, ne peuvent faire l’objet d’une saisie-arrêt, en vertu de l’article 89 de la Loi sur les Indiens. Par contre, la saisie-arrêt peut être employée par les Indiens entre eux à titre de moyen d’exécution contre des biens qui seraient autrement assujettis à la protection de l’article 89. Les tribunaux ont notamment statué qu’il pouvait être plus difficile de procéder à une saisie-arrêt des biens d’une bande, alors que le compte du conseil de bande n’est pas protégé. En effet, un conseil de bande est une personne morale et non pas un « Indien » ou une « bande » au sens de la Loi sur les Indiens, et ne jouit donc pas de la protection prévue aux articles 89 et 90 de la loi.

Afin de déterminer si les biens meubles appartenant à un Indien inscrit peuvent faire l’objet d’une saisie-arrêt, les tribunaux ont également eu recours à la « méthode des facteurs de rattachement » énoncée dans l’arrêt Williams c. Canada. Dans l’arrêt Williams, la Cour suprême du Canada a conclu qu’il fallait considérer la pertinence de divers facteurs de rattachement afin de déterminer si les prestations d'assurance-chômage d’un Indien inscrit sont saisissables ou non. Parmi ceux-ci, signalons (1) le lieu de résidence du débiteur; (2) le lieu de résidence du prestataire; (3) l’endroit où les prestations sont versées; et (4) l’emplacement d’où proviennent les revenus d’emploi. Les tribunaux ont récemment employé cette méthode afin de déterminer si le salaire versé à un Indien inscrit pouvait ou non faire l’objet d’une saisie-arrêt.

6. L’application de l’art. 89 de la Loi sur les Indiens aux terres

En vertu de l’article 29 de la Loi sur les Indiens, les terres réservées sont insaisissables. Partant, compte tenu de cette protection prévue à l’article 29, l’article 89 semble plutôt redondant à cet égard. Il n’est pas certain que la protection prévue à l’article 29 vise effectivement les mêmes objectifs que ceux visés à l’article 89, malgré que l’article 29 semble accorder une meilleure protection puisqu’il ne stipule aucune exception permettant la saisie de terres indiennes par d’autres Indiens.

7. La capacité d’un conseil de bande de lier les conseils de bande subséquents

Le statut juridique d’une bande en vertu de la Loi sur les Indiens est une qui suscite une certaine inquiétude auprès des créanciers garantis. En effet, aux termes de l’article 2 de cette loi, un « bande » consiste d’un « groupe d’Indiens » et n’est pas une personne morale. Par conséquent, ceci crée de l’incertitude quant à la capacité d’un conseil de bande à entériner pour le compte d’une bande des ententes qui lient juridiquement les parties. En outre, un prêteur cherchera à obtenir l’assurance qu’un conseil de bande subséquent respectera les obligations contractuelles convenues par le conseil de bande précédent. Aussi, le statut juridique équivoque d’une bande et de son conseil ne font qu’accroître l’incertitude quant à la portée de telles assurances.

Des décisions récentes ont statué qu’une bande possède la capacité d’ester en justice, alors que d’autres ont statué qu’une bande ne jouit pas de la personnalité juridique, qu’elle n’est pas non plus une personne morale, et qu’elle ne dispose pas de la capacité juridique requise pour détenir des biens immobiliers. Malgré qu’il puisse être avancé qu’en raison de l’exercice par des bandes et des conseils de bande de certains pouvoirs contractuels elles doivent donc assumer les obligations contractuelles correspondantes, il n’en demeure pas moins que l’incertitude qui règne à cet égard est susceptible de freiner les projets de financement visant le développement des réserves par des bandes et des conseils de bande.

Certaines modifications législatives à la Loi sur les Indiens pourraient lever l’incertitude quant à cet aspect. Notamment, il y aurait lieu de clarifier le sens du terme « bande », en plus de préciser qu’elle jouit effectivement de la personnalité juridique; le cas échéant, la capacité dont jouirait une bande devrait être la même que celle dévolue à une « personne physique », dotée notamment de la capacité d’ester en justice.

D. Mesures visant la constitution d’une sûreté opposable

Diverses mesures pourraient être envisagées afin de remédier aux contraintes imposées en vertu du régime visant les biens meubles des Indiens établi aux termes de la Loi sur les Indiens.

1. Dispense en vertu de l’article 4(2) de la Loi sur les Indiens

Malgré le pouvoir conféré au ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien de soustraire notamment les biens meubles de l’application de la loi, la politique adoptée à ce jour par le ministère est de refuser d’accorder des dispenses. Cette politique impose des difficultés indues aux autochtones, puisqu’un Indien inscrit acquiert ce statut pour toute sa vie, peu importe si l’individu réside ou non dans une réserve. Par exemple, les sommes d’argent versées à un Indien inscrit en vertu d’une entente à laquelle le gouvernement fédéral a souscrit sont réputées « situées sur une réserve », peu importe l’endroit où est établi son compte de banque. Par conséquent, un Indien inscrit résidant à l’extérieur d’une réserve pourrait éprouver des difficultés à obtenir du financement, car les sommes déposées à son compte de banque sont réputées être situées « sur la réserve », donc insaisissables. Cet état de fait peut mener à des contestations, tant dans l’arène politique que juridique, afin de faire modifier la situation qui prévaut à cet égard.

2. La structure des transactions

Les contraintes imposées en vertu de l’article 89 peuvent être contournées en structurant les transactions de manière à systématiquement conserver au vendeur un droit de possession à l’égard des biens. Par exemple, la vente d’un véhicule à un Indien pourrait être effectuée dans le cadre d’un contrat de vente conditionnelle, de manière à ce que le vendeur puisse reprendre possession du véhicule dans l’éventualité du défaut de paiement de l’individu en cause. Malheureusement, une telle structure ne convient pas à tous les types de transactions.

3. La saisie par un Indien inscrit

Aux termes de la Loi sur les Indiens, il est permis à un Indien inscrit de saisir les biens d’un autre Indien inscrit ou d’une bande. Donc, l’une des solutions pourrait être de faire élire un Indien inscrit au conseil d’administration de l’établissement du prêteur et de faire intervenir au contrat de prêt ce membre du conseil d’administration. Ainsi, puisqu’un Indien inscrit est l’une des parties au contrat, le prêteur sera en mesure de réaliser sa créance sur les biens de l’emprunteur.

E. La Loi sur la gestion des terres des premières nations

La Loi sur la gestion des terres des premières nations est entrée en vigueur, entérinant ainsi l'Accord-cadre relatif à la gestion des terres des premières nations (l’Accord-cadre). Cette loi s’applique aux quatorze Premières Nations qui en ont élaboré les dispositions et ont adhéré à l’Accord-cadre au mois de février de l’année 1996. La mise en œuvre de la loi produira, à plusieurs égards, des effets en ce qui a trait au registre d’enregistrement des terres établi en vertu de la Loi sur les Indiens. Cette loi permet essentiellement aux Premières Nations d’élaborer leur propre régime de gestion des terres et des ressources naturelles. À cet effet, il y est notamment prévu un droit de retrait en vertu duquel les Premières Nations qui le souhaitent peuvent se soustraire aux diverses dispositions de la Loi sur les Indiens relatives à la gestion des terres indiennes. Ainsi, chacune des Premières Nations est habilitée à élaborer et à adopter un « code foncier » visant notamment l'utilisation, l'occupation ou la possession des terres de la Première Nation ainsi que les règles applicables au partage des intérêts des conjoints en cas d'échec du mariage. Une fois la validité du code foncier attestée, le conseil de la Première Nation l’ayant adopté doit mettre à la disposition du public une copie de son code foncier.

En vertu des diverses dispositions pertinentes de la loi, les Premières Nations sont habilitées à mettre en place des régimes d’enregistrement de droits fonciers aux caractéristiques uniques. Ainsi, aux termes du paragraphe a) de l’article 20(1) de la loi, le conseil de la première nation peut prendre des textes législatifs en ce qui touche « les intérêts et les permis relatifs aux terres de la première nation », le paragraphe b) de l’article 20(2) conférant à la Première Nation le pouvoir de régir « la création, l'acquisition et l'attribution d'intérêts ou de permis relatifs à ces terres et prévoir des interdictions à ce sujet ». De plus, en vertu de l’article 25 de la loi, le gouverneur en conseil peut, sur recommandation du ministre, établir un « Registre des terres des premières nations » semblable à celui établi aux termes de l’article 21 de la Loi sur les Indiens. L’article 25 (3) permet notamment que soient pris des règlements concernant la tenue du registre ainsi établi, et visant entre autres les effets de l'enregistrement, notamment sur le rang des intérêts entre eux et les droits exigibles pour tout enregistrement dans ce registre ou tout autre service offert relativement à celui-ci.

F. Les effets de la Loi sur la gestion des terres des premières nations sur le régime d’enregistrement établi en vertu de la Loi sur les Indiens

La Loi sur la gestion des terres des premières nations ne s’applique qu’aux terres appartenant aux Premières Nations et, dans cette mesure, le régime établi aux termes de la Loi sur les Indiens en ce qui concerne les biens meubles n’est pas touché par ses dispositions. À l’heure actuelle, elle ne s’applique qu’aux quatorze Premières Nations signataires dont le nom apparaît à l’Annexe I de la loi. Si elles le souhaitent, d’autres Premières Nations pourraient s’y assujettir.

Une fois attesté le code foncier adopté par une Première Nation, certaines dispositions du régime d’enregistrement foncier adopté en vertu de la Loi sur les Indiens cessent de s’appliquer aux membres de la Première Nation en cause ainsi qu’à leurs terres. Par conséquent, l’article 55 de la Loi sur les Indiens, en vertu duquel est établi le Registre des terres cédées ou désignées , cesse de s’appliquer à leur égard. En lieu et place, la loi établit à leur profit un nouveau registre, semblable à celui établi en vertu de l’article 21 de la Loi sur les Indiens, mais dont la portée est plus large. Par ailleurs, la possibilité de constituer une sûreté grevant les droits découlant d'un bail visant des terres de la Première Nation aux termes de l’article 89(1) subsiste. La Loi sur la gestion des terres des premières nations dispose même, à l’article 38, que le code foncier puisse prévoir d’étendre l'application du paragraphe 89(1.1) de la Loi sur les Indiens « à tout autre bail relatif aux terres de la première nation ». Le régime général applicable aux sûretés prévu aux articles 89(1) et 89(2) de la Loi sur les Indiens demeure intact.

De plus, la loi précise que la Première Nation possède la capacité juridique requise, conférant notamment à une Première Nation, à l’égard de ses terres, l’exercice de la capacité juridique nécessaire à l'exercice de ses attributions et notamment le pouvoir d’acquérir et de détenir des biens meubles et immeubles, de conclure des contrats, de contracter des emprunts, de dépenser ou placer des fonds, et d’ester en justice.

En outre, tout organe mis sur pied en vue de la gestion des terres de la Première Nation est une entité juridique dotée de la capacité d'une personne physique. Ceci tranche avec la Loi sur les Indiens, laquelle n’énonce aucune disposition en ce qui concerne le statut juridique des bandes indiennes. Tel que mentionné précédemment, cette omission dans cette dernière loi suscite l’incertitude dans l’esprit des institutions prêteuses. L’ajout à la Loi sur les Indiens d’une disposition aussi limpide que celle de la Loi sur la gestion des terres des premières nations augmenterait le degré de certitude des transactions effectuées par des créanciers garantis.

Il faut toutefois déplorer que le régime foncier institué en vertu de cette nouvelle loi ne permettra pas de simplifier le régime d’enregistrement pour autant. En fait, la présence d’une multitude de codes fonciers ne fera qu’accroître la complexité des démarches nécessaires afin de constituer une sûreté grevant des terres appartenant à une Première Nation. Deux registres existeront donc en parallèle à l’échelle nationale, chacun servant essentiellement les mêmes fins, ceci ne faisant qu’ajouter à la complexité actuelle du système. L’enregistrement des documents et les recherches dans les registres seront à la fois plus laborieux et dispendieux. Aussi, la Loi sur la gestion des terres des premières nations ne confère au gouverneur en conseil que le pouvoir de prendre des règlements portant sur le « rang » des intérêts entre eux. Or, puisqu’ aucun règlement n’a été pris à cet égard jusqu’à ce jour, cette question demeure tout autant problématique.

G. La propriété intellectuelle afférente aux droits en matière de biens culturels et d’artisanat

L’article 91de la Loi sur les Indiens interdit la vente de certains objets de fabrication artisanale situés sur une réserve. Il s’agit des biens suivants : une maison funéraire indienne; un monument funéraire sculpté; un poteau totémique; un poteau sculpté de maison; une roche ornée d'images gravées ou peintes. Il semblerait que cet article s’applique notamment à des terres sur une réserve visées par un certificat de possession. De toute évidence, cette disposition restreint la possibilité de grever des objets de fabrication artisanale.

Il est certes difficile d’instituer des structures communes en matière de marques de commerce et de droits d’auteur lorsqu’il s’agit de culture amérindienne. Les traditions autochtones ne se prêtent pas facilement à l’assujettissement aux mécanismes de protection établis en vertu du droit en matière de propriété intellectuelle. En outre, il n’est pas certain que les dispositions de la Loi sur les Indiens relatives aux biens meubles s’appliquent à la propriété intellectuelle autochtone. Par conséquent, l’incertitude règne quant à savoir si un créancier est en mesure de constituer une sûreté bonne et valable à l’égard d’un bien assujetti à la propriété intellectuelle d’un Indien ou d’une bande.

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