La responsabilité pénale des personnes morales 1999



LES SOLUTIONS PROPOSÉES

les solutions traditionnelles

le Draft Criminal Code anglais

[45]  Le Draft Criminal Code
par la Commission de réforme du droit anglaise codifie dans une large mesure l'arrêt Tesco 56 . La responsabilité de la personne morale est directement liée à la commission de l'infraction par une personne qui en constitue l'âme dirigeante. L'article 30(2) du Draft Code prévoit en effet que "A corporation may be guilty [...] only if one of its controlling officers, acting within the scope of its office and with the fault required, is concerned in the offence". En outre, la notion de "controlling officer" est restrictivement définie57, seules les personnes haut placées dans la hiérarchie corporative pouvant entraîner la responsabilité pénale de la corporation. Les principales critiques relatives au caractère trop restrictif de la théorie de l'identification ne trouvent aucune réponse dans le projet de codification anglais. En ce sens, cette proposition anglaise, si elle devait être retenue en droit canadien, constituerait un recul difficilement défendable par rapport à la situation actuelle.

le Model Penal Code américain


[46]  Le Model Penal Code proposé en 1962 par l'American Law Institute 58 prévoit quant à lui trois façons de retenir la responsabilité des personnes morales. Pour les infractions réglementaires de responsabilité absolue, le principe de la responsabilité pour le fait d'autrui est retenu 59. En ce qui concerne les infractions pour lesquelles le législateur a clairement indiqué son intention de retenir la responsabilité des personnes morales, le Model Penal Code prévoit un régime de responsabilité lui aussi largement fondé sur la doctrine de la responsabilité pour le fait d'autrui mais prévoit la possibilité de prouver une défense de diligence raisonnable par la balance des probabilités dans la mesure où un "high managerial agent", c'est à dire une personne étroitement associée à la direction de la compagnie, a fait diligence raisonnable pour éviter la perpétration de l'infraction. Enfin, en ce qui concerne les infractions de mens rea, le modèle retenu reprend dans son essence la théorie de l'identification telle que développée en droit anglais. L'article 207(1)c) prévoit en effet que "A corporation may be convicted of the commission of an offence if... the commission of the offence was authorized, requested, commanded, performed or recklessly tolerated by the board of directors or by high managerial agent acting in behalf of the corporation within the scope of his office or employment".

[47]   Les modèles anglais et américain constituent des variations sur les thèmes classiques de la responsabilité pour le fait d'autrui et de la théorie de l'identification. L'aspect le plus novateur du Model Penal Code réside dans la reconnaissance implicite que l'actus reus et la mens rea des crimes peuvent être le fait de deux personnes différentes. Dans une large mesure toutefois, les problèmes que nous avons identifiés précédemment quant au caractère mal approprié de ces doctrines pour asseoir adéquatement la responsabilité pénale des personnes morales restent sans réponse. Les doctrines traditionnelles restent mal adaptées au contexte de la délinquance corporative en ce que leur caractère à la fois trop large et trop étroit ne permet pas de sanctionner certains comportement condamnables tout en permettant que soient prononcées des condamnations sans qu'une véritable faute de la part de la corporation ne soit établie.

le modèle de la Commission de réforme du droit du Canada


[48]   Dans un document de travail présenté en 1976 60, la Commission de réforme du droit du Canada discutait de la responsabilité pénale pour les conduites collectives, se prononçant en faveur de la responsabilité des personnes morales. Dix ans plus tard, la Commission proposait, dans son rapport intitulé Pour une nouvelle codification du droit pénal 61 de codifier plus ou moins le droit applicable en cette matière. Le rapport proposait en effet la formulation suivante :

2(5)  (a) En ce qui concerne les crimes dont la définition exige la poursuite d'un dessein ou la témérité, toute personne morale est responsable de la conduite de ses administrateurs, dirigeants et employés agissant en son nom et dans les limites de leurs pouvoirs, et dont on peut présumer qu'ils ont étés investis de pouvoirs quant à l'élaboration et à la mise en oeuvre des politiques de la personne morale.
(b) En ce qui concerne les crimes dont la définition exige la négligence, une personne morale peut être jugée responsable conformément à l'alinéa qui précède, même si un administrateur, dirigeant ou employé ne peut être tenu pour personnellement responsable de la même infraction.

[49]   Les quelques commentaires que nous avons déjà formulés en regard des projets anglais et américain peuvent être réitérés ici. La reconnaissance du caractère collectif de la commission des infractions, du moins celles dont la norme de faute est la négligence, constitue sans doute l'aspect le plus novateur de ce projet. Pourtant, comme le reconnaissait elle-même la Commission, son projet était à parfaire:

L'action collective soulève aussi le problème de la division des éléments du crime entre des membres du groupement. Par exemple, l'un des associés pourrait accomplir l'acte matériel, tandis que l'élément moral de l'infraction serait imputable à un autre, sans que ni l'un ni l'autre d'entre eux puisse être tenu pour responsable. [...] Bien que la répression pénale puisse être justifiée dans ces cas-là, la question de la responsabilité collective des groupements est très complexe. Comme nous n'avons pas terminé nos consultations au sujet des répercussions de cette responsabilité, nous n'avons pas formulé de recommandation dans notre projet de code.

Deuxièmement, ni au paragraphe 2(5), ni dans le reste du projet de code d'ailleurs, ne trouve-t-on de disposition traitant de la responsabilité de l'employeur pour les infractions perpétrées par ses employés. De toute évidence, l'employeur n'a pas à répondre des actes de l'employé qui commet un délit de son propre chef, à l'insu de son employeur. Qu'en est-il cependant du cas où l'employeur exerce une autorité sur l'employé, est au courant des agissements de ce dernier, risque d'en tirer profit et acquiesce à leur accomplissement afin de toucher ce profit? L'employeur devrait-il avoir l'obligation explicite de prévenir ce crime? Ou devrait-il être responsable d'en avoir favorisé la commission? Un examen plus fouillé de cette question s'impose.62

[50]   Les projets anglais et américain de même que celui de la Commission de réforme du droit du Canada datent de plusieurs années déjà et représentent tout au plus un effort de codification des solutions proposées par la jurisprudence. Cette jurisprudence a, en élaborant les doctrines de la responsabilité pour le fait d'autrui et de l'identification, fait preuve d'un pragmatisme de bon ton et amorcé la discussion sur les fondements de la responsabilité des personnes morales. Dans l'arrêt Canadian Dredge, le juge Estey reconnaît toutefois que les doctrines de la responsabilité du fait d'autrui et de l'identification mises de l'avant par les tribunaux ne découlent ni d'une véritable appréciation de la personnalité corporative ni de principes fondamentaux de la responsabilité pénale.

Cette règle [la théorie de l'identification], qui constitue un moyen terme, n'est qu'une fiction juridique inventée pour des raisons d'ordre pratique. Voilà maintenant des siècles que tribunaux et législateurs se penchent sur la situation de la personne morale en droit criminel. Les questions qui se posent à ce sujet sont nombreuses et complexes. Il est fort douteux qu'on puisse y répondre de façon définitive et universellement applicable dans le cas du présent pourvoi ou, d'ailleurs, que les tribunaux seuls puissent le faire. Un examen historique de ces questions nous aide à les cerner, mais n'offre pas de solution nette au problème.63

[51]   Il nous apparaît que le législateur ne peut se borner à codifier le début de solution apporté par les tribunaux à cette réalité sociale complexe que constitue la criminalité corporative.

le modèle français

[52]   La consultation du nouveau Code pénal français 64 n'offre, à notre avis, aucune solution aux problèmes que nous venons d'évoquer. Après moultes discussions sur l'opportunité de retenir et de codifier la responsabilité pénale, le législateur français a édicté l'article 121-2 du Code pénal, une disposition plutôt restrictive, qui se lit comme suit :

Les personnes morales, à l'exclusion de l'État, sont responsables pénalement, selon les distinctions des articles 121-4 à 121-7 et dans les cas prévus par la loi ou le règlement, des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants.

[53]   Cet article, en plus d'imposer de nombreuses limites à la responsabilité pénale des personnes morales, puisqu'un nombre restreint de personnes morales peuvent voir leur responsabilité engagée et seulement pour un nombre prescrit d'infractions, codifie, en fait, la théorie de l'identification telle qu'élaborée dans les juridictions de common law. Tout d'abord, les personnes morales ne sont responsables que si un individu déterminé a commis l'infraction. Cet individu doit faire partie du conseil d'administration ou de la direction de l'entreprise. Un simple employé ne peut entraîner, par sa conduite, la responsabilité de la personne morale 65 . Le Code français est donc loin d'avoir développé une notion de faute collective capable de répondre aux critiques que nous avons déjà évoquées.

[54]   Il semble donc qu'il soit nécessaire de se tourner vers la notion de culture corporative, avancée par la doctrine, comme fondement de la responsabilité des personnes morales.

- la notion de culture corporative comme fondement de la responsabilité pénale des personnes morales

[55]   Il est à noter tout d'abord que la notion de "culture corporative" avancée par les auteurs n'a pas un sens monolithique. De manière générale, on peut dire que la culture corporative s'entend du "pattern of shared beliefs and values that give the members of an institution meaning and provide them with the rules for behavior in their organization" 66 . Cette notion plutôt large peut servir de multiples fins et permettre d'analyser la personnalité de la corporation à maints égards See footnote 67 67 . Aux fins de l'attribution de la responsabilité pénale, la culture corporative s'entendrait surtout de l'organisation hiérarchique, de la structure de prise de décisions et du climat général en ce qui concerne l'obéissance à la loi. Les indicateurs suivants sont souvent avancés comme laissant entrevoir les éléments de la culture corporative pertinents au contexte de la responsabilité pénale.

[56]   Tout d'abord, le développement, au sein de la corporation, de responsabilités bien déterminées en ce qui concerne la création, l'évaluation et la mise en application de normes et procédures destinées à veiller au respect de la loi par les employés serait un indice important d'une culture corporative soucieuse du respect de la loi 68 . Le fait que la structure corporative soit organisée de manière à priver les hauts dirigeants de l'information nécessaire à l'exercice de tels pouvoirs fournirait, par exemple, l'indice d'une culture corporative destinée à échapper à l'application de la loi 69. De manière générale, des structures déficientes de circulation de l'information au sein de l'entreprise seraient aussi suspectes70.

[57]   La notion de culture corporative ayant encouragé la commission de l'infraction est aussi avancée. Cette notion, surtout dans le cas des très grandes entités, tient compte de ce que les buts poursuivis par l'entreprise, le milieu, les pressions organisationnelles et la mentalité ambiante peuvent avoir poussé à la commission d'une infraction 71.

[58]   La présence ou l'absence de mesures destinés à encourager les employés à respecter la loi devraient aussi être considérées 72.

[59]   Dans un important article, Pamela Bucy, élabore de manière détaillée sur tous les indices qui devraient être considérés afin de déterminer la culture corporative d'une entreprise accusée d'une infraction criminelle. Le résumé qu'elle en fait mérite d'être cité au long.

Most of the factfinder's work in applying the corporate ethos standard of liability will occur in the analysis of whether there existed a corporate ethos that encouraged the criminal conduct. The factfinders should examine the corporation's internal structure to make this finding. Beginning with the corporate hierarchy, the fact finders should determine whether the directors' supervision of officers, or management's supervision of employees was dilatory. Next, factfinders should examine the corporate goals, as communicated to the employees, to determine whether these goals could be achieved only by disregarding the law. The third and fourth factors focus on the corporation's affirmative steps to educate and monitor employees and are more relevant in some fields then others. In highly technical fields where corporate employees daily decide issues involving legal compliance or violation, the factfinders should view the corporation's failure to educate its employees as encouraging criminal acts. In other fields where few corporate employees deal in issues affected by law and regulations, the corporation has a minimal duty to educate its employees and its failure to do so is less relevant. In examining the fifth factor, the commission of the present offense, the factfinders should examine the facts considered under the traditional respondeat superior and MPC [Model Penal Code] standards. Unlike these current standards that look to these facts as the sine qua non in imposing liability, however, the corporate ethos standard considers there facts to be relevant, but not conclusive indicia, of corporate liability. The factfinders should assess the sixth factor, how the corporation reacted to past violations, to further evaluate whether the corporation encourages or discourages illegal behavior. Consideration of the last factor, compensation by the corporation, is extremely important because often a corporation's compensation policies most directly influence its employees's behavior. Assessing the message inherent in compensation is complicated because most corporations use at least one form of compensation, indemnification, thus making most corporations criminally liable under the corporate ethos standard. This Article suggests a different approach toward indemnification and insurance coverage of convicted executives : If corporations follow this approach, the factfinder can more fairly weigh this component of a corporation's compensation package.73

[60]   Il faut noter enfin que la culture corporative peut être observée à la lumière des directives expresses émanant des dirigeants de la corporation mais que, dans une large mesure, elle s'observe aussi, et peut-être surtout, par l'étude des pratiques institutionnelles et des politiques et règles implicites ayant cours au sein de la personne morale.

They encompass the routinely tolerated as well as the explicitely sanctionned. This is important given the evidence of tensions between formal rules and informal practices. These tensions are crucial to the understanding of unsafe corporate practice. As French has argued :

"(t)he identity of the central policies of any particular corporation could only be revealed through a careful study of actual corporate behaviour over a period of time. Written statements may be indicative or they may be only window dressing. Acceptance among the corporate personnel or the higher managerial officers determines the content of the policy recognition."

Often there will be no formal corporate licence to break statutory provisions, for example, health and safety regulations. But companies may, by setting off their institutional priorities, create a climate which discourage obedience to known rules. There might be no effective scrutiny of compliance. Here French's stress that it should be the patterns of actual corporate behaviour that are analysed is important. It is not enough to consider a company's positively enacted rules, regulations and instructions. Non-decision making and informal practices must be considered alongside positive acts and institutionalised rules.74

[61]   Force est de constater toutefois, qu'une fois avancée l'idée que la culture corporative est au centre de la faute corporative, les auteurs sont très peu nombreux à proposer un modèle de faute corporative qui soit fonctionnel 75. Ils sont encore moins nombreux à tenter de mettre en forme leurs idées.

l'agrégation des fautes et la faute fondée sur le "pouvoir" et "l'acceptation" ( ou la mens rea composite)


[62]   Certains auteurs évoquent la jurisprudence hollandaise qui semble s'être écartée des théories traditionnelles d'imputation de la responsabilité aux personnes morales par le biais de la théorie de la responsabilité pour le fait d'autrui ou de la théorie de l'identification76. Cette jurisprudence assez récente semble fonder la responsabilité des personnes morales sur deux facteurs, soit le pouvoir que détiennent ces dernières de déterminer quels actes peuvent être posés par leurs employés et sur l'acceptation de ces actes dans le cours normal des affaires.

The Supreme Court decided that the employee's act could only be regarded as the employer's if :

(1)   it was within the defendant's power to determine whether the employee acted in this way, and
(2)   the employee's act belonged to a category of acts "accepted" by the firm as being in the course of normal business operations. 77

[63]   L'étude de la jurisprudence hollandaise laisserait en outre entrevoir que la responsabilité corporative pourrait découler de la juxtaposition d'un ensemble de fautes individuelles 78. Cette idée de l'agrégation des fautes a parfois été reçue par la jurisprudence américaine. Par exemple, dans l'affaire United States v. Bank of New England la Cour d'appel fédérale (1er circuit) décidait, en ce qui concerne la connaissance:

(a)  collective knowledge instruction is entirely appropriate in the context of corporate criminal liability. Corporations compartimentalize knowledge, subdividing the elements of specific duties and operations into smallercomponents. The aggregate of those components constitutes the corporation's knowledge of a particular operation. 79

[64]   Cette notion d'agrégation de connaissances ou de fautes individuelles pour fonder la connaissance ou la faute corporative permet certainement de rendre compte du caractère complexe et parfois éclaté des structures de prise de décision au sein des grosses entreprises ainsi que du fait que l'information pertinente est souvent disséminée. Il faut toutefois se demander s'il ne s'agit pas d'une manière artificielle de concevoir la mens rea. On peut facilement imaginer des cas où l'intention coupable imputée à une corporation suite à l'agrégation des fautes ne sera en réalité qu'une fiction. Même dans les cas où il serait mis en preuve que la corporation a fait preuve de négligence dans l'instauration de ses procédures internes de transmission de l'information, il semble difficile de conclure à l'insouciance ou à l'intention sur la base de cette négligence. Comme le fait remarquer Brent Fisse

(c)omposite mens rea is a mechanical concept of mental state that fails to reflect true corporate fault; discrete items of information whithin organization do not add up to corporate mens rea unless there is an organizational mens rea in failing to heed them.80

[65]  Par ailleurs, il faut noter que les concepts de "pouvoir" et d'"acceptation" mis de l'avant par la jurisprudence hollandaise sont vagues et imprécis. Il s'agit tout au plus d'une ébauche de modèle. Les auteurs Field et Jörg ont tenté d'analyser ce qui est exactement en cause. Je me permettrai de reproduire certains éléments de leur étude.

It seems likely that acceptance involves judgment on corporate monitoring of risky or illegal behaviour and power is a judgment on corporate response to those risks. It is also clear that there is a normative element to these criteria, that cumulatively they demand an overall judgment on the quality of corporate diligence in establishing, monitoring and enforcing appropriate standards. This is evident in the Hospital case. The management claimed that they could not prevent the unsafe practices because they did not know what was going on. The court's response was that liability was founded on the fact that the management was totally unaware of the routine practices of the hospital and they ought to have been aware of them. Thus "acceptance" does not necessarily involve foresight of the relevant risk. It is not certain whether it extends to any ordinary practice of the business or whether it merely extends to those practices that ought to have been discovered by corporate monitoring mechanisms. The stress above seems to be seen on some notion of reasonableness rather than strict liability. 81

[66]   Dans la mesure où ces notions renvoient aux processus qui auraient du être mis en place pour éviter la commission de l'infraction, il apparaît que ces concepts emportent un caractère normatif et servent ultimement à sanctionner la négligence de la personne morale. Il est clair que les critères du pouvoir et de l'acceptation offrent l'avantage d'écarter l'analyse des comportements individuels et tiennent compte de l'aspect collectif de la faute. Toutefois, ils semblent permettre que soient imputées à la personne morale des infractions exigeant la mens rea alors qu'essentiellement c'est sa négligence qui lui est reprochée. À cet égard, les notion de pouvoir et d'acceptation telles qu'envisagées ne permettent pas d'appréhender l'insouciance ou l'intention corporatives qu'il s'agissait à l'origine d'établir. Il m'apparaît qu'il s'agit là d'un problème conceptuel important.

le "reactive corporate fault"


[67]   Pour obvier à ce dernier problème, Brent Fisse a mis de l'avant, ces dernières années, le concept de "reactive corporate fault" 82. Fisse, reprenant l'idée avancée par French, reconnaît que la mens rea corporative se manifeste à travers les politiques expresses ou implicites de la corporation. Reconnaissant toutefois que la preuve de ces politiques, surtout quand elles sont implicites, est difficile à établir, il suggère d'allouer à la corporation une occasion raisonnable de formuler une politique de respect de la loi après que l'actus reus de l'infraction ait été commis.

Although strategic mens rea is a genuinely corporate concept of mental state, requiring the prosecution to establish a criminal corporate policy at or before the time that the actus reus of an offence is committed would make corporate mens rea extremely difficult to prove. [...] The difficulty of proving strategic mens rea, however, may be significantly reduced if the requisite criminal mens rea based on corporate policy need not be shown to have existed at or before the time of the actus reus of the offense. If the corporate defendant is given a reasonable opportunity to formulate a legal compliance policy after the actus reus of an offense is brought to the attention of the policymaking officials, the corporation's fault can be assessed on the basis of its present reactions rather than its previously designed formal policy directives.83

[68]   Selon Fisse, mesurer la turpitude morale de la corporation en ne tenant compte que des attitudes antérieures ou contemporaines à la commission de l'actus reus occulte le fait que les réactions parfois peu appropriées des compagnies suite à la survenance d'un fait dommageable sont aussi un comportement blâmable réprouvé par l'opinion publique 84. Il suggère donc de tenir les compagnies responsables en cas de défaut d'entreprendre des mesures correctives une fois commis l'actus reus d'une infraction.

Offenses against the person or property, and other specific categories of criminal offenses, could also be converted into offenses of reactive non compliance. This could be done by imposing a general duty on corporations to undertake specified preventive or corrective actions in reaction to having committed the actus reus of an offense, and by making reactive corporate fault a sufficient mens rea. Under this approach, mens rea and actus reus need not be contemporaneous. Inasmuch as the relevant time frame for criminal fault can extend backward to include proactive fault (that is, fault displayed prior to the actus reus), it is difficult to see why the time frame should not also extend forward to incluse reactive fault.85

[69]   Il nous apparaît toutefois que la commission d'une infraction pour défaut d'avoir réagi correctement suite à la survenance d'un événement quelconque, si elle peut être imaginée, ne règle pas la question de savoir si la commission d'un premier actus reus est en lui-même constitutif d'infraction 86 . Cette question ne peut dépendre que la présence d'une faute antérieure ou concurrente à la commission de cet actus reus. Envisager les choses autrement revient à consentir à la personne morale une partie gratuite ou un "actus reus gratuit". Tout au plus, le "reactive corporate fault" peut-il servir de preuve d'intention, d'insouciance ou de négligence lors de la survenance d'un deuxième actus reus. Or, s'il est vrai que l'objectif pénologique à rechercher principalement par la condamnation des personnes morales consiste à les amener à changer leur comportement, il m'apparaît difficilement défendable, au plan des principes, de ne pas condamner la survenance d'un premier actus reus chez les corporations alors que les personnes physiques ne se voient pas conféré cet avantage. En outre, il ne faut pas perdre de vue que la commission d'un premier actus peut entraîner des conséquences dévastatrices qu'il pourrait s'avérer nécessaire de sanctionner, sans attendre la survenance d'un deuxième événement.

[70]   Par ailleurs, le modèle envisagé par Fisse nécessite la mise en place de structures destinées à identifier la réaction attendue de la part de l'organisation 87. Dans ce contexte, le "reactive corporate fault" nous semble tenir plus de l'outrage au tribunal ou du bris de probation et les solutions proposées par Fisse nous semblent plus prometteuses lorsqu'envisagées dans un contexte d'élargissement de l'éventail des peines88 en matière corporative ou de création d'une infraction particulière.

le livre blanc


[71]   En juin 1993, le Ministre de la Justice du Canada déposait un livre blanc intitulé Proposition de modification du Code criminel (principes généraux) contenant des dispositions particulières concernant la responsabilité des personnes morales.

[72]   Ces propositions reprennent à première vue la formulation de la règle de l'identification (ou de la délégation ) avancée par la Cour suprême du Canada. Une lecture attentive du texte laisse toutefois voir certaines modification fondamentales. Ces propositions, en reconnaissant que l'infraction puisse être le fait d'une collectivité d'individus, tendent vers la reconnaissance de principes de responsabilité propres aux personnes morales. Il nous apparaît cependant que la solution proposée ne pousse pas la logique assez loin et ne constitue qu'un compromis entre l'adaptation des règles traditionnelles de la responsabilité pour les individus et l'adoption d'une notion originale de faute corporative.

[73]   La question de savoir si la responsabilité pénale de la personne morale doit nécessairement être tributaire de la culpabilité d'un individu était laissée en suspens dans l'affaire Canadian Dredge. L'article 22 du Livre blanc répond à cette question en précisant que la responsabilité de la personne morale peut être engagée même si les personnes ayant commis la conduite illégale ou ayant fait preuve de l'état d'esprit coupable approprié ne sont pas identifiées, poursuivies ou déclarées coupables. Cette dissociation entre la responsabilité individuelle et la responsabilité corporative est encore plus évidente si l'on considère que les personnes ayant commis l'actus reus de l'infraction et celles présentant l'état d'esprit coupable requis peuvent être différentes.

[74]   Dans l'arrêt Canadian Dredge, la théorie de l'identification avancée par la Cour suprême nécessitait que l'infraction, tant dans ses composantes matérielles que psychologiques, soit le fait d'un même individu, du moins en ce qui concerne les infractions exigeant la mens rea. Or, dans le contexte des grandes organisations fonctionnent de manière fragmentée, les instances de décision sont souvent isolées des instances d'exécution89. Les propositions du Livre blanc établissent donc les premiers jalons d'une notion originale de faute corporative en reconnaissant que l'infraction peut être le fait d'une collectivité d'individus. Toutefois le livre blanc nous semble problématique dans sa tentative de conserver intact le spectre traditionnel des fautes et d'imputer l'état d'esprit fautif d'un individu à la personne morale comme fondement de sa responsabilité. Il nous apparaît que le livre banc est encore loin de saisir dans son essence l'idée de culture corporative comme fondement de la faute corporative.

[75]   Lorsqu'il s'agit d'établir la responsabilité des personnes physiques, la mens rea réfère à la relation cognitive qu'entretient un individu en regard des gestes qu'il pose, des circonstances particulières entourant sa conduite et des conséquences qui peuvent en découler. La faute est directement liée au contexte matériel dans lequel opère cette personne. Par ailleurs, les principes généraux de la responsabilité exigent un lien temporel étroit entre les éléments matériels et psychologiques de l'infraction. L'actus reus et la mens rea doivent en effet être concomitants. Or, le fait de reconnaître que l'actus reus et la mens rea d'une infraction peuvent originer de personnes différentes dans le contexte corporatif rendent nécessairement problématique l'exigence d'une relation étroite, tant psychologique que temporelle, entre ces deux éléments de l'infraction.

[76]   L'article 22(1) du Livre blanc définit la mens rea de l'infraction corporative comme étant le fait, pour une personne ayant l'autorisation expresse ou implicite pour diriger ou contrôler les activités de la personne morale dans le secteur concerné, de savoir que le fait incriminé se produit, se produira ou s'est déjà produit et de se trouver dans l'état d'esprit voulu pour la perpétration de l'infraction. Or, l'état d'esprit voulu, tel que traditionnellement envisagé, s'entend d'un processus cognitif directement lié au contexte dans lequel agit l'individu. Les articles 12.4 et 12.5 du Livre blanc, qui définissent les états d'esprit voulus, font directement référence aux faits en cause, aux circonstances entourant la conduite de l'acteur et aux conséquences qui peuvent en découler. S'ensuit-il que l'agent ayant la mens rea doive avoir une connaissance du fait exact commis par une autre personne et des circonstances exactes entourant sa conduite? Une application rigide de la logique inhérente aux principes de la responsabilité individuelle exige une réponse affirmative, rendant du même coup illusoire l'établissement de la responsabilité de la personne morale. En outre, le fait que l'infraction puisse être le fait de plus d'un individu invite tout naturellement à repenser la relation temporelle étroite qui doit traditionnellement exister entre les éléments matériels et psychologiques de l'infraction. En ce sens, les propositions de modification ont raison de prévoir une relation temporelle plus lâche entre les éléments de l'infraction. Cet abandon de la règle de la concomitance entre l'actus reus et la mens rea invite toutefois lui aussi à redéfinir l'état d'esprit blâmable autrement qu'en relation étroite avec les éléments matériels particuliers. Dans la mesure où la mens rea peut être antérieure à la commission de l'actus reus par une autre personne, il est évident que, plutôt que de consister en une relation cognitive directement liée à un ensemble de faits et de circonstances particuliers, cette mens rea doit tout au plus être liée à la commission d'une infraction entendue dans son sens générique. À cet égard, il nous apparaît que le texte des propositions n'est pas clair dans la mesure où il renvoie à la présence de la mens rea voulue pour la commission de l'infraction.

[77]   Nous voulons par ailleurs attirer l'attention, concernant la relation temporelle entre l'actus reus et la mens rea, sur le fait que la proposition de retenir la responsabilité de la personne morale en associant un état d'esprit à un événement antérieur est particulièrement problématique. On peut par exemple se demander à quoi peut bien correspondre l'intention, telle que définie à l'article 12.4, en relation avec un événement qui s'est déjà produit. Il est difficile d'imaginer comment on peut vouloir la survenance d'un événement qui s'est déjà produit autrement que par son acceptation à posteriori. Il nous apparaît alors que fonder la culpabilité sur une faute postérieure à la commission de l'actus reus risque d'associer l'intention à l'acceptation passive d'un résultat ou au simple défaut de prendre des mesures rémédiatrices. La frontière entre la négligence, l'insouciance et l'intention, si elle n'est pas impossible à définir en pareil cas, est certainement difficile à établir dans les faits.

[78]   Cette possibilité d'étirer le lien temporel de manière à incorporer à l'infraction une mens rea subséquente à la commission de l'actus reus, n'est pas étrangère à la notion de "reactive corporate fault" à laquelle travaille depuis plusieurs années le professeur Brent Fisse et que nous avons déjà évoquée 90 . Les propositions contenues au livre blanc constituent un premier pas vers la reconnaissance d'une notion de faute corporative, mais l'attachement aux processus cognitifs individuels comme fondement de la responsabilité des personnes morales posent des difficultés. Le modèle avancé pourrait être parachevé en s'inspirant du Code criminel australien. Les dispositions de ce code constituent, à notre avis, la formalisation la plus achevée d'une notion de faute véritablement corporative.

le modèle australien

[79]   En 1995, le Parlement australien a adopté un nouveau Code criminel. La division 12, consacrée à la responsabilité criminelle des corporations, constitue un effort original d'adaptation des principes généraux de la responsabilité pénale au contexte particulièrement complexe des personne morales. Les concepteurs du projet ont tenté de développer une notion de faute corporative qui reflète le caractère diffus du processus décisionnel des grandes entreprises, en s'aidant largement des travaux récents d'auteurs tels que Fisse, qui tentent d'élaborer un modèle de faute fondé entre autres sur l'observation du fonctionnement des entités corporatives 91 et sur la notion de culture corporative comme fondement de leur responsabilité. La notion "d'intention corporative" ne peut se réduire à l'intention individuelle des employés, gérants ou directeurs. Elle correspond plutôt aux politiques expresses ou implicites gouvernant les activités de la personne morale. Le Code criminel australien tente d'intégrer ces notions. Le résultat mérite d'être cité au long et est reproduit en annexe.

[80]   Les dispositions de la division 12 appellent plusieurs commentaires. Tout d'abord, la structure des dispositions est intéressante en ce qu'elle traite séparément de l'actus reus et de la mens rea. Les divers éléments de l'infraction peuvent être le fait de plus d'un individu. À cet égard, la solution adoptée rejoint celle du Livre Blanc. Il nous apparaît toutefois particulièrement intéressant de traiter de l'actus reus dans une disposition particulière applicable à toutes les infractions pour ensuite consacrer un autre article aux différentes normes de faute. La séparation entre les éléments matériels et la mens rea devient évidente à la lecture même des dispositions sans qu'il soit nécessaire de le mentionner expressément. Pareil arrangement offrirait l'avantage, en droit canadien, d'inclure dans le Code criminel une disposition applicable à toutes les infractions, qu'elles soient criminelles ou réglementaires. À notre avis, une codification des dispositions relatives à la responsabilité pénale des personnes morales doit être suffisamment générale pour pouvoir s'appliquer à tous les types d'infractions.

[81]   Il faut noter toutefois que le code criminel australien, en imputant à la personne morale tous les actes de ses employés ou agents commis sous l'autorité de pouvoirs express ou apparents, ne consacre pas de véritable notion d'acte corporatif. En ce qui concerne la commission de l'actus reus des infractions, c'est essentiellement la théorie de la responsabilité pour le fait d'autrui qui fonde la responsabilité de la personne morale. Tout au plus, la limitation du moyen de défense fondé sur l'erreur de fait, à l'article 12.5 constitue-t-elle une tentative de distinguer les actes des individus des actes purement corporatifs. Il n'en demeure pas moins que les questions que nous avons déjà posées en ce qui concerne la possibilité pour les personnes morales d'invoquer les moyens de défense liés à l'aspect volontaire de l'actus reus et ouverts aux individus, demeurent en grande partie sans réponse.

[82]   En ce qui concerne la mens rea des infractions, on remarque tout d'abord que la gamme des fautes est conservée. Une faute d'intention, de connaissance, d'insouciance ou de négligence peut être reprochée à la personne morale. À cet égard, le document australien tente nettement de départager entre les fautes subjectives et la négligence.

[83]   Le mécanisme mis en place est, à première vue, assez complexe. L'article 12.3 prévoit que si l'intention, la connaissance ou l'insouciance sont des éléments essentiels de l'infraction reprochée, ces éléments de faute seront présents chez la personne morale si cette dernière a expressément, tacitement, ou par implication nécessaire, autorisé ou permis la commission de l'infraction. Le texte prévoit ensuite quatre manières d'établir la preuve de cette autorisation ou permission de la part de la personne morale 92 . Premièrement, la faute de la personne morale sera établie si le conseil d'administration de cette dernière s'est volontairement engagé dans la conduite délictueuse, l'a fait en toute connaissance de cause ou de manière insouciante. Il en va de même si le conseil d'administration a tacitement ou par implication nécessaire autorisé ou permis la commission de l'infraction. Deuxièmement, la faute de la personne morale peut être établie par la preuve qu'un dirigeant de la compagnie a intentionnellement, en connaissance de cause ou par insouciance commis l'infraction ou encore si ce dernier a expressément, implicitement ou tacitement autorisé ou permis la commission de l'infraction. Dans ce deuxième cas cependant, la responsabilité de la personne morale ne peut être engagée si cette dernière établit avoir fait diligence raisonnable pour éviter que cela ne se produise. Troisièmement, la faute de la compagnie peut être établie par la preuve de l'existence d'une culture corporative ayant encouragé, toléré ou conduit au non respect de la loi pertinente. Enfin, on peut établir la faute de la personne morale en prouvant une culture corporative déficiente n'ayant pas créé de climat incitant au respect de la loi. Notons enfin que l'article 12.3 précise que si le texte d'incrimination prévoit que l'insouciance ne suffit pas à fonder la condamnation, la responsabilité de la personne morale ne peut être établie par la preuve de l'insouciance du conseil d'administration ou d'un officier de la compagnie.

[84]   La culture corporative est définie, au paragraphe 6 de l'article 12.3 comme faisant référence aux attitudes, politiques, règles ou pratiques existant généralement au sein de la personne morale ou au sein du secteur d'activités d'où origine la conduite incriminée.

[85]   Afin d'éviter que les initiatives personnelles des dirigeants de l'entreprise d'enfreindre la loi ne soient automatiquement imputées à la personne morale, l'article 12.3(3) prévoit que la corporation peut échapper à la condamnation en établissant avoir fait diligence raisonnable pour éviter que ses officiers ne s'adonnent intentionnellement à la commission d'une infraction ou n'en permettent la commission.

[85]   La négligence corporative est quant à elle établie par la preuve de la négligence de ses employés, agents ou directeurs ou, encore, lorsqu'aucune personne prise individuellement n'est négligente, la conduite de la corporation prise dans son ensemble est négligente. Cette négligence collective peut être établie par la preuve que la conduite prohibée est substantiellement attribuable à des mesures de contrôle ou de surveillance inadéquates ou encore au défaut de mettre en place des mesures appropriées de transmission de l'information au sein de l'entreprise.

[86]   Le Code australien effectue donc un pas important vers la définition d'une notion de faute corporative. À cet égard, la notion de culture corporative ayant encouragé la commission de l'infraction est particulièrement intéressante. Cette notion, surtout dans le cas des très grandes entités, tient compte de ce que le milieu, les pressions organisationnelles et la mentalité ambiante peuvent avoir poussé à la commission de l'infraction. La notion de culture corporative permet de retenir la responsabilité de la personne morale même si aucune mens rea caractérisée ne peut être identifiée chez un individu particulier et traduit particulièrement bien l'aspect collectif de la faute corporative. Le concept de culture corporative apporte une réponse originale à la critique souvent avancée voulant que la théorie de l'identification soit trop restrictive pour véritablement rendre compte de la faute corporative. Par ailleurs, la possibilité offerte à la personne morale d'invoquer en défense avoir pris des mesures raisonnables afin de prévenir la commission de l'infraction permet quant à elle d'éviter que cette dernière se voie automatiquement imputer la faute d'un individu et soit reconnue coupable en l'absence de faute véritable de sa part. Ce tempérament apporté à la théorie de l'identification offre donc une réponse à ceux qui reprochent à cette théorie de tendre un filet trop large. La jurisprudence canadienne a bien tenté d'établir un équilibre entre une responsabilité trop vaste et une responsabilité trop étroite de la personne morale en se livrant au fastidieux exercice de déterminer quelles personnes sont, en application de la théorie de l'identification, susceptibles d'entraîner sa responsabilité. Le Code australien, recherche l'équilibre autrement. Prenant toujours appui sur la théorie de l'identification - puisque la commission d'une infraction par un dirigeant entraîne à première vue la responsabilité de la personne morale-, il élargit la notion de faute par le biais de la notion de culture corporative tout en offrant un tempérament par le biais de la défense de diligence raisonnable. La faute corporative est donc largement envisagée comme une notion collective.

[87]   Le Code australien constitue manifestement l'effort le plus sérieux et le plus achevé de formalisation d'une notion de faute corporative authentique. Il met toutefois en lumière une difficulté conceptuelle fondamentale inhérente à la notion de culture corporative. Il semble en effet difficile, quelque puissent être les efforts déployés pour conserver une nette distinction entre les fautes subjectivement appréciées et la négligence, de ne pas toujours en revenir à la négligence comme fondement véritable de la responsabilité de la personne morale. En effet, prévoir qu'une culture corporative déficiente puisse être à l'origine d'une accusation d'avoir intentionnellement commis un crime transforme en intention ce qui n'est, à notre avis, que de la négligence. À notre avis, si la culture corporative peut fonder la responsabilité pénale de la personne morale, il n'est pas suffisant, pour reprocher à la personne morale la commission d'un crime d'intention, de d'établir qu'une culture corporative déficiente a mené à la commission d'une infraction ou, encore que l'entreprise a failli à la tâche en ne maintenant pas une culture corporative incitant au respect de la loi. Il faudrait établir que la culture corporative a incité, encouragé ou mené à la commission de l'infraction ou encore que l'omission de maintenir un climat encourageant le respect de la loi était délibérée.

Réunion annuelle

Réunion annuelle 2018 (centenaire)

L'Hôtel Delta

Québec, QC

du 12 au 16 août, 2018