Investissement des fiduciaires: réexamen de la règle de l'investisseur prudent 1996

Footnotes

Footnote: 1Conférence sur l'harmonisation des lois du Canada, Procès-verbal de la soixante-dix -septième assemblée annuelle (1995)
p. 220.


Footnote: 2Conférence des commissaires sur l'harmonisation de la législation au Canada, Procès-verbal de la cinquante-deuxième assemblée annuelle (1970) pp. 35, 117.


Footnote: 3National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, 1994.


Footnote: 4Supra, n° 1 pp. 46-47.


Footnote: 5Alors que la résolution mentionnée dans le Procès-verbal de 1995 porte sur les dispositions relatives au placement du fiduciaire, recommandées pour adoption par la CHLC en 1970 à titre de Loi uniforme sur l'investisseur prudent. L'Annexe E du procès-verbal de 1970 l'appelle simplement "Une Loi pour modifier la Loi sur les fiduciaires:" supra, n. 2 p. 117. La Refonte des lois uniformes publiée par la Conférence sur l'harmonisation des lois du Canada y fait référence comme "Une Loi pour modifier la Loi uniforme sur les fiduciaires (concernant les investissements des fiduciaires)."


Footnote: 6Ontario (Loi sur les fiduciaires, L.R.O. de 1990, ch. T. 23, al. 26, 27; Québec (Code civil, art. 1339); Terre-Neuve (Trustee Act, R.S.N. 1990, c. T-10, s. 3, tel que modifiée); I.-P.-É. (Trustee Act, R.S.P.E.I. 1988, c. T-8, s. 2, tel que modifiée); Saskatchewan (Loi sur les fiduciaires , L.R.S. de 1978, ch. T-23, art. 3, tel que modifiée); Alberta (Trustee Act, R.S.A. 1980, c. T-10, s. 5, tel que modifiée); Colombie-Britannique (Trustee Act, R.S.B.C. 1979, c. 414, s. 15).


Footnote: 7Au début du dix-neuvième siècle, les seuls titres que les fiduciaires pouvaient acquérir étaient les rentes consolidées de 3% ("les consolidées") émises par la Banque d'Angleterre: se reporter à: Gibson v. Bott (1802) 7 Ves. jun. 89, 32 E.R. , p. 37; Dimes v. Scott (1828) 4 Russ. 194, 38 E.R. p. 778. An Act to further amend the Law of Property, and to relieve Trustees (Loi de Lord St. Leonard), 22 & 23 Vict., ch. 35, l'art. 32 accorde aux fiduciaires le pouvoir d'investir dans des actions ordinaires des banques d'Angleterre, d'Irlande, de l'établissement des Indes et des hypothèques foncières. Au cours du dix-neuvième siècle, cependant, d'autres lois ont, à de nombreuses reprises, ajouté de nouvelles catégories de placements autorisés à la liste légale.


Footnote: 8Conférence des commissaires sur l'harmonisation de la législation au Canada. Procès-verbal de la trente-neuvième assemblée annuelle (1957) pp. 24, 82, 84 (par. 2(h)).


Footnote: 9Colombie-Britannique, Manitoba, Nouvelle-Écosse, Saskatchewan, Yukon et Territoires du Nord-Ouest.


Footnote: 10Toutes les provinces sauf deux autorisent maintenant les fiducies à acquérir des actions priviligiées et ordinaires sans en avoir le pouvoir expresse en application de l'instrument. La Saskatchewan limite encore l'acquisition d'actions privilégiées par les fiduciaires, alors que la liste légale de Terre-Neuve n'autorise ni les actions ordinaires ni les actions privilégiées; La Loi sur les fiduciaires, L.R.S. de 1978, ch. T-23, par. 3(i); Trustee Act , R.S.N. 1990, c. T-10, s. 3.


Footnote: 1156 & 57 Eliz. 2, ch. 62.


Footnote: 12Commission de réforme du droit de la Saskatchewan, Document de travail sur la législation relative aux fiducies, No 2: Les pouvoirs de placement des fiduciaires (1995) pp. 23-24.


Footnote: 13Comité de réforme du droit, Twenty-third Report: The Powers and Duties of Trustees (1982) pp. 16-17.


Footnote: 14Commission de réforme du droit d'Australie de l'Ouest, Report on Trustees Powers of Investment (1984) p. 18.


Footnote: 15Harvard College v. Amory, (1830) 26 Mass. (9 Pick.) pp. 446, 461.


Footnote: 16Voir American Law Institute, Restatement 2d: Trusts (1959), art. 227; Restatement 3d: Trusts (Prudent Investor Rule) (1992), art. 227.


Footnote: 1729 U.S.C. 1001, 1104(a)(1). Voir Annexe B.


Footnote: 18Conférence des commissaires sur l'harmonisation de la législation au Canada, Procès-verbal de la cinquante-deuxième assemblée annuelle (1970) pp. 35, 117.


Footnote: 19Loi sur les fiduciaires, L.R.N.B. de 1973, ch. T-15, art. 2.


Footnote: 20Trustee Act, R.S.Y.T. 1986, c. 173, s. 2.


Footnote: 21Loi sur les fiduciaires, L.R.T.N.O. de 1988, ch. T-8, art. 2.


Footnote: 22Loi sur les fiduciaires, C.P.L.M. de 1987, ch. T160, art. 68(2). Voir Annexe B. Voir également , Report on Investment Provisions Under the "Trustee Act" de la Commission de réforme du droit du Manitoba (Rapport No 50 de la CRDM, 1982).


Footnote: 23Trustee Act, R.S.N.S. 1989, c. 479, ss. 3-5, tel que modifiée par S.N.S. 1994-95, c. 19. Voir Annexe B. La disposition de la Nouvelle-Écosse est analogue dans sa formulation à l'art. 450 de la Loi sur les fiducies et compagnies de prêts L.C. de 1991, ch. 45 et l'art. 46 de la Loi sur les banques, L.C. de 1991, ch. 46.


Footnote: 24Waters, Law of Trusts in Canada (2e éd.) p. 783; Goodman, "Commentary on the Ontario Law Reform Commission Report on the Law of Trusts," (1986) 8 E.T.Q. pp. 6-8.


Footnote: 25Waters, ibid., p. 783.


Footnote: 26Speight v. Gaunt (1883) 9 App. Cas. 1, p. 19 (H.L.); Learoyd v. Whiteley (1887) p. 12 App. Cas. pp. 727, 733 (H.L.); Re Gamble (1925) 57 O.L.R. p. 504; Re Meakes [1968] 2 O.R. p. 637 (Surr. Ct.).


Footnote: 27In re Whiteley (1886) 33 Ch.D. pp. 347, 350 (C.A.); Davies v. Nelson (1927) 61 O.L.R. p. 457 (C.A.).


Footnote: 28[1977] 2 R.C.S. pp. 302, 315, (Affaire Wohlleben v. Canada Permanent Trust Company) (1977) 70 D.L.R. (3d)
pp. 257, 267.


Footnote: 29Supra, n° 22.


Footnote: 30Par. 2(a). Voir Annexe B.


Footnote: 31 Le rendement comprend le revenu et le gain en capital d'un placement.


Footnote: 32Kingren, "The Diversification of Trust Investments," (1986/87) 38 Ala. L.R. pp.123, 137; Johnston, "Prudence in Trust Investment" (1975), 8 U. Mich. J. L. Réf. pp.491, 497.


Footnote: 33Finn & Ziegler, "Prudence and Fiduciary Obligations in the Investment of Trust Funds," (1987) 61 Austl. L.J. pp. 329, 335. En termes plus techniques, il s'agit de la dispersion des répartitions de probabilité des prix futurs à partir d'un prix escompté: Johnston, ibid., p. 497.


Footnote: 34Ibid.. Cela peut également être énoncé de façon inverse: un investisseur rationnel sélectionnera le placement qui fournit le rendement attendu le plus fort avec un niveau de risque acceptable.


Footnote: 35Kingren, supra, n° 32 p.136. La covariation directe, dans laquelle les valeurs de deux placements augmentent et diminuent en réaction aux mêmes influences, est parfois décrite comme "positive". Si une des valeurs décroît lorsque l'autre augmente, la situation est parfois décrite comme "covariation négative", bien qu'il n'y ait, dans un sens, aucune covariation. Le recours aux adjectifs "positif" et négatif" permet l'analyse mathématique du risque au niveau du portefeuille. La covariation positive parfaite pourrait être décrite comme étant +1, attendu qu'il n'y aura qu'une correspondance seule à seule entre l'augmentation de la valeur du marché de chaque placement. La covariation négative parfaite serait décrite comme étant -1. Les degrés de covaration entre les deux extrêmes auraient des valeurs fonctionnelles, avec le signe approprié.


Footnote: 36Re Barker, (1898) 77 L.T. p. 712; Dimes v. Scott, (1827) 4 Russ. p. 195; Snell's Equity, 27e éd., p. 276. Une compensation peut être permise si les gains et les pertes proviennent d'une transaction unique: Fletcher v. Green, (1864) 33 Beav. p. 426. Dans l'affaire Bartlett v. Barclays Bank Trust Co. Limited, [1980] Ch. 515 à 538 la règle a été tournée pour autoriser de balancer les pertes et les gains dans une série de transactions étroitement reliées et le jugement contient certaines remarques critiquant la règle. L'art. 213 de la Restatement 3d: Trusts permet de balancer les pertes et les gains résultant de transactions connexes. Voir Halbach, "Trust Investment Law in the Third Restatement," (1992), 77 Iowa L.R. pp. 1151, 1180-81.


Footnote: 37Kingren, "The Diversification of Trust Investments," (1986/87) 38 Ala. L.R. pp. 123, 134; Langbein & Posner, "Market Funds & Trust Investment Law," [1976] Am. B. Found. Res. J. 1, 6 . Nestlé v. Westminster Bank plc, [1993] 1 W.L.R. p. 1260 (C.A.) établit clairement que le défaut du fiduciaire d'obtenir le rendement le plus élevé possible ne constitue pas en soi un manquement aux obligations du fiduciaire.


Footnote: 38Pour un exemple de couverture efficace au moyen d'une obligation convertible achetée pour spéculation, voir Johnston, supra, n° 32 p. 520.


Footnote: 39Un récent exemple spectaculaire a été l'échec de l'établissement bancaire Baring Bros. en raison de spéculation imprévoyante dans des "dérivatifs", par un seul employé, paraît-il. De gros placements dans des dérivatifs ont également entraîné l'insolvabilité du comté d'Orange, Californie: Buckly, "The Downsides of Derivatives," (1995) 69 Aus. L.J. 93.


Footnote: 40C.P.L.M. 1987, ch. T160, art. 79.


Footnote: 41 Commission de réforme du droit de l'Ontario, Report on the Law of Trusts (1984). L'avant-projet de loi sur les fiduciaires recommandé par la Commission de réforme du droit de l'Ontario contenait la disposition suivante:

34.-(1) Sous réserve de l'article 4, les fiduciaires peuvent investir les sommes d'argent détenues en fiducie dans tout type de biens.

(2) Lors du placement de sommes d'argent en application du paragraphe (1), les éléments pertinents à considérer par le fiduciaire, sont:


1.La vendabilité du placement.

2.La durée du placement, y compris son échéance et sa possibilité de rachat par anticipation.

3.La durée probable de la fiducie.

4.Les conditions probables du marché en ce qui concerne la valeur du placement à l'expiration de la fiducie, en particulier si à cette échéance, le placement doit être converti en espèces pour distribution.

5.Les conditions probables du marché en ce qui concerne le réinvestissement à l'échéance du placement.

6.La valeur globale des biens en fiducie et la nature des autres placements.

7.Les conséquences du placement en ce qui concerne l'augmentation et la diminution des impôts exigibles.

8.La probabilité de l'inflation.

(3) Le paragraphe (2) n'impose aux fiduciaires aucune obligation de considérer chacun des points mentionnés avant de prendre un décision sur un placement.

Les huit lignes directrices énoncées au paragraphe 34(2) sont sans question des considérations justifiées lors de tout placement de biens en fiducie. Il n'est pas clair cependant dans quelle mesure elles réalisent leur objectif de venir en aide aux fiduciaires non professionnels. Par exemple, comment un fiduciaire peu averti peut évaluer la " vendabilité" ou la "probabilité de l'inflation" ou faire des prédictions sur le climat économique au moment du réinvestissement à l'échéance sans obtenir de conseils d'experts? Une autre critique qui peut être faite aux lignes directrices de l'Ontario est le fait qu'elles mettent l'accent sur la justesse des décisions relatives aux placements individuels plutôt que sur le besoin d'établir un portefeuille équilibré.


Footnote: 42Trustee Act 1956, s. 13E, tel que mentionné par S.N.Z. 1988, No. 119, p. 3.


Footnote: 43Supra, n° 11.


Footnote: 44Ibid., art. 6(1)(a).


Footnote: 45In re Mueller's Trust, (1965) 135 N.W. 2d 854, 863 (Wis.). Le fiduciaire n'est responsable que des pertes attribuables à la non-diversification: Baker Boyer National Bank v. Garver, (1986) 719 P. 2d 583.


Footnote: 46In re Mendelson's Will, (1965) 261 N.Y.S. 2d 525.


Footnote: 47Baldus v. Bank of California, (1975) 530 P. 2d 1350.


Footnote: 48Kingren, supra, n° 32 p. 128. Cf. Restatement 2d: Trusts, commentaire 228c.


Footnote: 49 Art. 227(b). Le commentaire f à l'art. 227 énonce qu'un écart par rapport à la diversification ordinaire peut être justifié: en raison des circonstances particulières, des possibilités d'une fiducie particulière, des risques inhabituels auxquels les béficiaires font face, des capacités spécialisées du fiduciaire en matière de placement, des intérêts particuliers ou des capacités en matière de gestion des bénéficiaires ou "des objectifs particuliers du disposant."


Footnote: 50Art. 3.


Footnote: 51Supra, n° 28.


Footnote: 52Restatement of Trusts 2d, s. 174; cf. Uniform Prudent Investor Act, s. 2(f).


Footnote: 53Supra, n° 41 p. 487. Voir également Avant-projet de loi sur les fiduciaires, ibid., art. 4(2).


Footnote: 54Par ex., Trustee Act, R.S.B.C. 1979, ch. 414, art 98. Le Rapport de la Commision de réforme du droit de l'Ontario, supra, n° 41 pp. 31-32 admet l'absence de discrétion prévue par la loi pour accorder l'exonération de responsabilité a contribué à la distinction plus formelle faite aux États-Unis entre les fiduciaires ordinaires et ceux plus compétents. L'avant-projet de Trust Act de la NCCUSL, s. 4-307(b) accorde la discrétion pour dégager de leur responsabilité les fiduciaires agissant de façon raisonnable et de bonne foi qui est analogue aux articles des lois canadiennes sur les fiducies accordant aux tribunaux le pouvoir d'accorder l'exonération de responsabilité aux fiduciaires dont les actions ont été raisonnables compte tenu des circonstances.


Footnote: 55Un des co-fiduciaires de la fiducie créée par testament était un membre de la famille du testateur et l'autre une compagnie de fiducie. Le membre de la famille a reçu des renseignements erronés de son co-fiduciaire corporatif sur la baisse de la valeur d'un bloc important d'actions dans une compagnie qui constituait le placement principal de la succession, mais il a été conclu qu'il avait agi de façon raisonnable à la lumière des renseignements reçus. La fiducie a subi des pertes substantielles en continuant de détenir les actions au lieu d'en disposer en temps opportun. Le fiduciaire individuel a été exonéré de responsabilité pour manquement à ses obligations en application de l'art. 98 de la Trustee Act de la Colombie-Britannique, mais le fiduciaire corporatif a été tenu responsable.


Footnote: 56Re Miller Estate, (1987) 26 E.T.R. pp. 188, 191 (Tribunal des successions), juge Haley.


Footnote: 57Ibid.


Footnote: 58Voir McLellan Properties Ltd. v. Roberge, [1947] R.C.S. p. 561, [1947] 4 D.L.R. 641 ; Wagner v. Van Cleeff (1991) 5 O.R. (3d) 477 (Div. gér.); rév. (1989) 70 O.R. (2d) 641 (Surr. Ct.), se référer à Waters, Law of Trusts in Canada (2nd ed.)
pp. 706-710.


Footnote: 59Re Haslam and Haslam, (1994) 114 D.L.R. 562 (Cour de l'Ontario, Div. gén.).


Footnote: 60Haslam v. Haslam, ibid., statue que cela est vrai même si le fonds mutuel est limité aux titres permis par la loi ou l'acte de fiducie.


Footnote: 61Les commentaires sur le par. 9(b) précisent que:

Bien que le paragraphe (c) de la loi exonère le fiduciaire de responsabilité personnelle pour la conduite du mandataire lorsque la délégation satisfait aux critères stipulés au paragraphe 9(a), le paragraphe 9(b) rend le mandataire responsable envers la fiducie. Les bénéficiaires de celle-ci peuvent par conséquent, compter sur le fiduciaire pour faire respecter les conditions de la délégation.


Footnote: 62Waters, supra, n° 24 pp. 46, 399-403.

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