Projet pour une loi sur la preuve électronique 1995

A. Des principes de la preuve documentaire

[11] La règle fondamentale de la preuve est qu'elle doit être le compte-rendu oral sous serment de faits dont le témoin a eu connaissance personnellement. Le témoin est présent en personne devant le tribunal pour soumettre son compte-rendu au contre-interrogatoire.

[12] L'information dont le témoin n'a pas eu connaissance personnellement est "l'ouï-dire": ce que le témoin a entendu dire par quelqu'un (ou qu'il/elle apprenait d'une autre manière sans l'avoir vu de ses propres yeux.) (Les opinions du témoin consituent une classe distincte de la preuve, qui est elle aussi parfois pertinente aux enregistrements électroniques.)

[13] L'information contenue dans des documents ou d'autres enregistrements est l'ouï-dire, puisque la personne qui présente l'information comme preuve devant le tribunal n'en a pas eu connaissance personnellement. Si le témoin en avait eu connaissance personnellement, il ne serait pas nécessaire de se servir de documents pour prouver les faits en eux-mêmes.

[14] La règle traditionnelle veut que cette preuve par ouï-dire n'est pas admise. Cette règle générale a été affaiblie substantiellement au cours des dernières années. Un argument peut être qu'il n'y a plus d'obstacle à faire une déposition sur la foi d'un tiers. Il y aurait simplement la règle que cette preuve par ouï-dire doit être démontrée de façon fiable et que son admission soit nécessaire pour le jugement propre du cas. Aux fins de ce memoire, nous n'avons pas besoin de décider si l'admissibilité actuelle de preuve par ouï-dire serait une affaire d'exception ou de règle.

[15] Deux règles subsidiaires de la preuve s'appliquent à la preuve documentaire. La première est la règle de la "meilleure preuve": pour prouver quelque chose au tribunal, vous devez employer la meilleure preuve qui puisse être produite. "La meilleure" signifie ce qui est le plus proche de la preuve orale directe et assermentée. Cette règle produit une hiérarchie dans les documents, jugée sur des critères tels que la date où ils ont été créés, par qui ils ont été faits, leur valeur en tant que des documents "originaux" ou comme des copies, et ainsi de suite.

[16] La deuxième règle subsidiaire est une "exception" à la règle contre la preuve par ouï-dire. Les tribunaux admettent depuis longtemps des documents pour prouver l'information qu'ils contiennent. La common law a élaboré des critères pour l'admissibilité, par exemple que les documents soient produits en même temps que les événements qu'ils enregistrent; qu'ils soient produits en temps normal des affaires de la partie qui les a créés; et que leur auteur se soit servi d'eux et se soit fié à eux au courant de ses affaires.

[17] Ces règles ont été remplacées ou compliquées par des règles statutaires dans les lois provinciales et fédérale sur la preuve. Beaucoup de ces lois canadiennes classent la preuve documentaire selon son origine et sa forme. Des règles différentes s'appliquent à chaque classe. Les documents gouvernementaux et d'autres documents publics sont traités d'une façon, les documents commerciaux d'une autre, les textes commerciaux qui sont en même temps des documents bancaires d'une autre encore.

[18] Les tribunaux ont interprété ces dispositions de manière inconsistante. Ils semblent parfois appliquer les normes pour les banques à d'autres documents, ou les normes pour d'autres documents aux documents bancaires. Ils ont aussi employé les règles de la common law, telle celle sur la contemporanéité, en appliquant les règles statutaires. Cela peut être en partie parce qu'ils n'ont pas distingué dans chaque cas leur décision sur l'admissibilité de leur appréciation de la valeur probante de la preuve.

Ces critères reflètent des aspects d'un des principes de l'admission de preuve par ouï-dire: la fiabilité. L'autre principe est la nécessité. Un des motifs principaux pour avouer que l'admission d'un document est nécessaire est qu'une preuve orale n'est pas utilisable. La personne qui a une connaissance directe de ce qui est rapporté dans le document n'est pas disponible, ou l'information est tellement routinière qu'il ne serait pas raisonnable de penser qu'un témoin pourrait se rappeler le fait particulier à prouver.

[19] Le critère de la "nécessité" a produit une certaine confusion parce que le terme est aussi employé pour justifier l'emploi d'une copie d'un document au lieu d'un original. Cependant, cette justification est un aspect de la règle de la meilleure preuve, et non pas de la règle du ouï-dire. Pour son application aux documents, la règle de la meilleure preuve signifie qu'un document original est la preuve préférée. Parfois cette règle aussi a été modifiée par une loi. Certaines lois prévoient qu'une photo d'un chèque est admissible sans prouver la manière dont elle a pu être produite ou employée.

[20] Des dispositions supplémentaires ont été établies pour d'autres documents photographiques ou micrographiques. Certaines d'entre elles montrent leurs origines en exigeant que les documents originaux (sur papier) doivent être conservés pendant des années comme le microfilm. (Vraisemblablement cela permet aux parties de mettre à l'épreuve la fiabilité du microfilm en regardant les documents originaux, bien que le microfilm soit admissible comme tel.)

[21] Par conséquent, la base théorique du droit semble quelque peu confuse. On n'a pas mentionné tous les problèmes contentieux ici. Cependant, la preuve documentaire est régulièrement employée sans graves problèmes de principe.

la preuve électronique

[22] La preuve électronique est une version de la preuve documentaire. Par conséquent, les deux critères ci-dessus de l'emploi de la preuve documentaire s'y appliquent: la règle de la meilleure preuve et la règle du ouï-dire. Comment cela se fait et comment il devrait changer, s'il y a lieu, sont les questions soulevées par cette consultation.

[23] La preuve électronique est de l'information qui est enregistrée électroniquement. Elle peut être créée électroniquement ou tout simplement stockée électroniquement. Elle peut être sur papier à une ou plusieurs étapes de sa "vie" et électronique à d'autres, telle qu'une télécopie (quoique les télécopies soient généralement traitées comme des copies de documents sur papier plutôt que comme des enregistrements d'ordinateur). Il peut exister à plusieurs endroits en même temps - dans deux ordinateurs, par exemple. Un échantillon incomplet d'enregistrements électroniques inclurait ceux-là dedans ou ceux créés par des ordinateurs seuls, les communications d'ordinateur à ordinateur, avec ou sans intermédiaires et avec ou sans la transformation des messages aux deux bouts de la ligne, les bandes magnétiques sur des cartes plastiques, les micro-ordinateurs sur des cartes plastiques (les cartes à mémoire), le courrier électronique, les tableaux électroniques et les réseaux internationaux de communications.

[24] Les manières différentes dont les ordinateurs sont employés pour créer, stocker et récupérer de l'information commerciale mettent en jeu soit des communications entre des ordinateurs et des êtres humains soit entre ordinateur et ordinateur, celles-ci étant simplement une variété des autres avec l'entremise d'un deuxième ordinateur ou des ordinateurs multiples.

[25] Du point de vue de la loi de la preuve, les différentes applications de la technologie d'ordinateur n'influeront pas sur le genre des dispositions relatives à la preuve nécessaires pour les accommoder, si ces dispositions s'appliquent aux opérations communes à toute les applications d'ordinateur.

[26] De telles opérations comprennent, par exemple, les sources de données et de l'information employées dans des banques de données, l'entrée de telles données et de telle information, la confiance commerciale en de telles banques de données, et la fiabilité du logiciel. Des références précises ou générales à de telles opérations (situées par exemple parmi des dispositions sur les documents commerciaux) s'appliqueraient à tout "document" commercial produit par ordinateur. Par contre, la relation entre le microfilm et la technologie des ordinateurs pourrait exiger un changement spécial des lois parce que le microfilm traditionnel jouit de dispositions propres dans les lois canadiennes de la preuve.

[27] Les entreprises et leurs avocats montrent un intérêt considérable à l'EDI (l'échange de données informatisées). Ceci se définit comme la transmission de données d'ordinateur en ordinateur dans des formes

[28] structurées, c'est-à-dire le commerce sans papier. Il n'exige pas de traitement juridique spécial à part des dispositions de la Loi sur la preuve qui s'appliquent aux autres formes de l'information produites sur ordinateur. Les questions juridiques propres à l'EDI relèvent de la loi des obligations et non pas de la loi de la preuve, par exemple des questions qui touchent aux contrats d'association commerciale ("trading partner agreements") contenant de dispositions établissant le réseau de communications, affectant des coûts et risques aux associés, déterminant des procédures de sécurité, et des procédures pour vérifier le contenu, la date et l'authenticité des messages. Ils pourraient aussi contenir des dispositions relatives à la preuve pour résoudre des différends mais ils ne nécessitent pas l'appui d'une loi sur la preuve. La validité d'un code privé sur la preuve pourrait être adressée dans une loi.

[29] L'imagerie électronique est un exemple différent. Le mot "imagerie" est communément employé au sein de l'industrie de la gestion d'image et de l'information elle-même dans le sens d'imagerie électronique, qui est la saisie d'images exactes de documents sur disque magnétique ou optique au moyen d'un scanner. On prévoit que cette technique remplacera le microfilm dans les prochaines années. L'information électronique, une fois soumise au scanner, fait partie de la mémoire d'un ordinateur. Sur le plan technique, elle peut être modifiée, une fois dans la mémoire, d'une manière indétectable, selon la façon dont elle est enregistrée. Par conséquent, ceux qui sont intéressés à se servir de la technologie de l'imagerie ont prescrit des normes pour manier l'information de façon à accroître la sécurité de l'information. L'imagerie chevauche la common law et les règles légales relatives aux records sur microfilm et aux documents commerciaux. Puisque ces deux ensembles de règles ne sont pas compatibles, nous avons peut-être besoin d'une nouvelle règle sur l'imagerie.

la réforme légale

[30] D'autres pays ont modifié leurs lois pour traiter de la preuve électronique. Des exemples apparaissent dans le mémoire de Ken Chasse. Au Canada, les seules dispositions générales paraissent dans le nouveau Code Civil du Québec. Ces dispositions elle-mêmes apparaissent à
l'annexe technique du présent texte.

quelques indications juridiques

[31] Avec autant d'arrière-plan, nous pouvons maintenant regarder de plus près les problèmes juridiques posés par la preuve électronique. Voici certains points clés autour desquels la discussion va tourner.

[32]* L'admissibilité et la valeur probante: Est-ce que l'on devrait autoriser un enregistrement électronique dans la salle d'audience? Si oui, quels facteurs sont pertinents pour déterminer son impact? Certaines règles statutaires prévoient que certaines caractéristiques de la production d'un enregistrement ne touchent pas nécessairement à son admissibilité. Certaines peuvent influer et sur l'admissibilité et sur la valeur probante, auquel cas la question se pose de la clarté de la règle légale: comment est-ce qu'on peut gérer son information de façon à assurer le meilleur emploi possible dans le litige, ou comment peut-on contester l'emploi des enregistrements produits par l'autre partie?

[33]* La loi et la common law: Les règles de common law sur la preuve documentaire étaient détaillées et précises. Les textes législatifs sont généralement plus flexibles et plus larges. Cependant, ils sont aussi assez vagues de sorte que les tribunaux, afin de les interpréter, se sont référés à la common law, ou ont crée une common law nouvelle basée sur l'interprétation des lois. L'information électronique soumet l'imprécision des lois à une épreuve encore plus rude. Est-ce que de nouvelles dispositions législatives devraient adopter certaines des normes de la common law et les appliquer expressément aux enregistrements électroniques, ou est-ce que l'on devrait définir les nouvelles règles
avec plus de détails par une autre méthode?

[34]* Le type du document: Est-ce que la classification de règles par le type du document (commercial, bancaire, gouvernemental) est adéquate pour des enregistrements électroniques, ou est-ce que la nature électronique de l'enregistrement unit les classes législatives pour que des règles similaires puissent s'appliquer à tous ces enregistrements?

[35]* Les procédés civils et criminels: Les règles relatives à la preuve du droit actuel, à la common law comme à la législation, ne font pas de distinction entre les types de procédure, quoique bien sûr la Loi du Canada sur la preuve s'applique largement aux poursuites criminelles tandis que les lois provinciales contrôlent les causes civiles. Est-ce que l'on peut justifier une variation intentionnelle des règles?

[36]* Le rôle de l'accord privé: Est-ce que la nature du droit de la preuve empêcherait aux parties privées de fixer par contrat les critères de l'admission et la valeur probante de la preuve dans une action entre elles? Est-ce que le seul souci serait l'égalité de pouvoir de négociation des parties qui créeraient un tel contrat?

[37] Les règles de droit sur ce sujet devraient chercher à réaliser trois buts: la preuve exacte d'enregistrements fiables; l'équité entre le proposant et l'opposant de la preuve; et le côté pratique.

[38] On peut suggérer trois façons d'aborder la réforme et l'harmonisation du droit dans ce domaine.

[39] 1. ajouter des paragraphes spéciaux pour les enregistrements faits par ordinateur aux dispositions actuelles sur la preuve des documents commerciaux et éventuellement en ajouter aussi pour des enregistrements créés par l'imagerie aux dispositions sur les documents sur microfilm:

* les dispositions actuelles semblent adéquates pour
les documents commerciaux traditionnels non sur ordinateurs
et donc ne doivent pas être modifiées pour ces documents.
Cependant l'information la plus courante est maintenant produite
par ordinateur, donc des règles spéciales peuvent être
utilisées pour elle.

2. reviser ces dispositions en un unique ensemble en intégrant des règles qui auraient des dispositions de base commune en ce qui concerne les définitions et les procédures (comme le proposait au début des années 80 la Conférence sur l'uniformisation des lois, entre autres):

*  cela permettrait d'avoir le même régime législatif pour tous les
types d'information commerciale (et autres), plutôt que d'avoir
des dispositions distinctes pour les enregistrements produits sur
ordinateur et les enregistrements qui résultent de l'imagerie.
Si l'emploi de l'imagerie se répand comme prévu, les
deux ensembles des dispositions devront souvent être employés
ensemble. Elles devraient donc être intégrées pour l'efficacité
afin de réfléter cette réalité.

3. ne rien faire, pour permettre que les dispositions présentes sur les documents commerciaux traitent des enregistrements produits sur ordinateur tant bien que mal:

*  les "documents" produits sur ordinateur sont admis sous les dispositions actuelles sans la création de décisions de cour ni de nouvelles lois qui pourraient inhiber leur admissibilité ou leur valeur probante.

[40] Les deux prochaines parties de ce mémoire de consultation montrent que chacune des deux premières options pourraient être envisagée sous en forme de loi. Les commentaires se réfèrent parfois à une Loi modèle sur le commerce électronique débattue en mai 1995 par la Commission des Nations Unies sur le droit commercial international (CNUDCI), qui pourrait devenir une norme
juridique internationale dans ce domaine. Le texte des articles pertinents de la Loi modèle paraît en annexe.

[41] La version provisoire de la loi en forme brève a été préparée pour la Conférence sur l'uniformisation des lois. La loi pourrait être promulguée comme telle ou incorporée dans les lois fédérale, territoriales ou provinciales sur la preuve.

[42] La version plus longue a été préparée pour le ministère de la Justice fédéral. Pour cette raison, elle est rédigée sous forme d'amendements à la Loi du Canada sur la preuve. Cependant elle pourrait servir avec peu de changement à une province ou à un territoire qui désire l'employer à la place des dispositions connexes de la loi actuelle sur la preuve. Une partie de la discussion préliminaire chevauche celle de ce document de consultation, avec plus d'attention à la loi technique. [NDLR: Une traduction de cette partie du document n'étant pas disponible, nous ne la reproduisons pas ici. Elle paraît en Appendix N sur ce site d'Internet.

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