Vers le recours collectif 1995

Partie B - Exigences concernant la certification ou l'autorisation

La première question qui se pose dans toute proposition de législation sur les recours collectifs est celle qui a trait à la nécessité de conserver dans le processus une étape préliminaire appelée «certification» ou «autorisation». On ne peut, au Québec, introduire une procédure de recours collectif sans l'autorisation préalable du tribunal. En vertu de la loi de l'Ontario, de la loi proposée de la Colombie-Britannique et de la Règle fédérale 23, un membre du groupe peut introduire l'instance, mais doit demander à un juge du tribunal de rendre une ordonnance certifiant que l'instance est un recours collectif et nommant la personne représentant des demandeurs. À l'extérieur du Québec, de l'Ontario (et bientôt de la Colombie-Britannique) la loi existante sur les recours collectifs se trouve énoncée dans les règles de pratique en termes semblables à la disposition suivante de la Saskatchewan :

70. Where there are numerous persons having the same interest in one cause or matter, including actions for the prevention of waste or otherwise for the protection of property, one or more of such persons may sue or be sued, or may be authorized by the court to defend in such cause or matter, on behalf of or for the benefit of all persons so interested .

Cette règle n'exige pas que le demandeur obtienne une approbation judiciaire avant d'entreprendre un recours collectif.

Certaines modifications apportées à la Federal Court of Australia Act en 1991 ont instauré une procédure pour ce qu'elle appelle les "Representative Proceedings"(«Recours collectifs»). Elle ne comporte pas de processus de certification. Elle repose sur un nombre d'autres protections accordées aux membres du groupe absents et aux défendeurs :

*exigeant que le tribunal fixe une date avant laquelle les membres du groupe peuvent se retirer;

*permettant au tribunal de rendre une ordonnance quand il est dans les intérêts de la justice de le faire, sur sa propre motion ou à la demande de l'intimé, de ne pas poursuivre une instance comme recours collectif;

*permettant à un membre du groupe de demander au tribunal de procéder à la substitution d'un autre membre du groupe comme représentant lorsque le représentant du groupe ne représente pas de façon appropriée les intérêts du groupe;

*permettant au tribunal, sur sa propre motion ou à la demande du groupe ou d'un membre du groupe, de prendre toute ordonnance appropriée ou nécessaire pour s'assurer que justice est rendue dans l'instance;

*exigeant l'approbation du tribunal avant que l'instance ne soit réglée ou abandonnée;

*exigeant que l'on donne aux membres du groupe un avis, sous une forme approuvée par le tribunal, de l'introduction de l'instance et de leur droit de se retirer.

En Suède, aussi, la Commission de la réforme du droit propose de mettre en oeuvre une loi sur le recours collectif qui ne comporte pas de procédure de certification.

En 1994, la "Scottish Law Commission"(«Commission du droit de l'Écosse») publia un document de travail intitulée Multi-PartyAction: Court Proceedings and Funding. Après avoir passé en revue les procédures de recours collectif aux États-Unis, au Canada, en Australie, les commissaires proposèrent d'instaurer un recours collectif qui ne comporte pas de procédure de certification. Ils suggérèrent quatre critères de certification :

*il y a tellement de poursuivants possibles qu'il serait irréalisable pour la totalité d'entre eux d'intenter ensemble une action dans une seule instance ordinaire;

*ils forment un groupe identifiable dont les demandes soulèvent des questions de fait et de droit semblables ou communes;

*le recours collectif est le meilleur moyen pour régler des questions d'une façon équitable et efficace;

*le représentant des poursuivants protégera d'une façon équitable et appropriée les intérêts du groupe en ce qui concerne les questions communes du groupe.

Ils proposent aussi que la procédure soit fondée sur le choix de participer ("opting in") plutôt que sur celui de ne pas participer ("opting out") ou de se retirer.

La raison principale que l'on invoque habituellement pour exiger une certification du recours collectif est qu'il faut s'assurer que les intérêts des membres du groupe absents soient protégés. Le processus de certification protège aussi les défendeurs contre des demandes non fondées. Le L.R.C./C.R.D.de l'Ontario fait à ce sujet le commentaire suivant :

the fact that class proceedings are capable of having an adverse binding effect upon absent class members who have no control over the proceedings would seem to justify the imposition of procedural safeguards to protect against inadequate self-appointed representatives. Such safeguards are unnecessary in individual suits, where the litigant has some opportunity to supervise the proceedings. The greater complexity of class actions also justifies special safeguards for the courts, the public and defendants.2

Le rapport sur les recours collectifs présenté à la Conférence sur l'uniformisation des lois en 1988 citait aussi les avantages suivants que l'on pouvait tirer d'un processus de certification :

*il sert d'écran à l'abus possible du processus;

*jusqu'à ce point, les exigences de certification ont été en vigueur dans chacune des juridictions qui a instauré des procédures modernes de recours collectif;

*le processus de certification fait contrepoids à d'autres réformes qui pourraient être considérées comme favorables aux membres du groupe, (par exemple, les règles des coûts spéciaux);

*la certification protège les membres du groupe en asssurant une représentation satisfaisante de leurs divers intérêts.

Ces récentes années, on a commencé à mettre en doute le besoin de certification. C'est que l'approbation judiciaire antérieure rompt avec la pratique régissant les poursuites individuelles et impose un fardeau supplémentaire aux représentants du groupe et aux tribunaux. Elle pourrait empêcher que l'on n'atteigne un plus grand accès à la justice, but que se propose la réforme du recours collectif. Certains vont même jusqu'à prétendre qu'avec des dispositions suffisantes permettant le retrait, la certification s'avère superflue. Dans un article en annexe au rapport de 1988 sur les recours collectifs présenté à la Conférence sur l'uniformisation des lois, Andrew Roman expose ses arguments comme suit :

The process of certification denies a fundamental interest: the interest of a prospective plaintiff in bringing his or her dispute before the court in the most efficient and effective manner, in the judgment of the plaintiff's counsel. Anything but the traditional A versus B litigation is treated as if it were a legal freak, a Frankenstein monster so dangerous that it must be kept in a cage until the plaintiff (or plaintiff's lawyer) has devoted a massive investment of time and money to a largely irrelevant ordeal. This procedure imposes an anomalous type of reverse onus. Rather than the plaintiff bringing the action in the normal course on the theory that it is, after all, the plaintiff's case, he or she must first discharge a very onerous burden of evidence and argument. The purpose of certification appears to be to force the plaintiff to commence the action on bended knee; before the case even begins, he or she is put on the defensive. No other type of plaintiff is required to go through this kind of torture test in order to obtain a day in court. The root of the problem is not this or that part of the certification test but the process of certification itself. 3

L'opinion de Roman semble reposer sur l'affirmation «qu'après tout, c'est la cause du demandeur». Toutefois, cette assertion ignore le fait que ce n'est pas seulement la cause du demandeur. Si le demandeur voulait intenter une action dans son seul intérêt, la procédure de certification ne serait pas nécessaire. Au contraire, la procédure est nécessaire parce que le demandeur se charge de la cause au profit d'autres personnes. Le tribunal joue en effet le rôle de parens patriae à l'égard des autres membres du groupe en examinant tôt dans l'ensemble du processus la proposition du demandeur pour s'assurer que les intérêts des membres du groupe absents sont protégés d'une manière appropriée. De plus, là où il y a dérogation aux règles ordinaires des frais, comme dans la loi de la Colombie-Britannique et de l'Ontario, il est très logique de permettre au tribunal de décider si oui ou non une instance de recours collectif se recommande comme la procédure appropriée pour la résolution d'un litige.

Dans une communication préparée pour un séminaire de formation juridique tenu à Toronto en mai 1994, Yves Lauzon, expert bien connu en recours collectif, qui se spécialise dans les recours collectifs qui représentent les intérêts des requérants uniquement, émit l'opinion qu'à la suite des interprétations récentes, plus libérales, des exigences d'autorisation du Code de procédure civile du Québec, ces dispositions ne posaient plus de problèmes et que la nécessité de cette étape préliminaire ne pouvait plus être mise en doute. 4

Recommandation :

*Qu'un recours collectif comprenne comme étape préliminaire une procédure de certification.

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