Vers le recours collectif 1995

Partie C - Critères de certification


1. Certification

L'article 4 (1) de la "British Columbia Class Proceedings Act"(«Loi sur les recours collectifs de la Colombie-Britannique») renferme les critères de certification de la loi. Il s'énonce comme suit :

Certification

4. (1) The court must certify a proceeding as a class proceeding if:

(a )the pleadings disclose a cause of action;

(b) there is an identifiable class of two or more persons;

(c) the claims of the class members raise commons issues, whether or not those common issues predominate over issues affecting only individual members,

(d) a class proceeding would be the preferable procedure for the fair and efficient resolution of the common issues, and

(e) there is a representative party who:

(i) would fairly and adequately represent the interests of the class,

(ii) has produced a plan for the proceeding that sets out a workable method of advancing the proceeding on behalf of the class members and of notifying class members of the proceeding, and

(iii) does not have, on the common issues, an interest in conflict with the interests of other class members.

Cet article renferme les divers éléments qui constituent les critères de certification. Ce sont le nombre, les questions communes, la représentation appropriée, un examen préliminaire sur le fond de l'instance, la supériorité et le caractère typique. Ces éléments seront traités individuellement dans la suite de notre développement.

(a) Le nombre 5

Avant l'adoption de la loi, la Règle 5 (11) des Règles de la Cour suprême de la Colombie- Britannique permettait l'introduction d'un recours collectif là où de «nombreuses» personnes partageaient le même intérêt. Cette règle prévoyait que là où de nombreuses personnes avaient le même intérêt dans une instance, une ou plusieurs personnes parmi elles pouvait introduire l'instance comme représentant de toutes ou de quelques-unes d'entre elles. Dans d'autres juridictions, on lie l'exigence du nombre à la difficulté ou au caractère peu pratique d'unir les parties dans une action unique (Règle fédérale 23 et le Code de procédure civile du Québec) ou on exige un nombre minimum de demandeurs nommés. La C.R.D.de l'Ontario a rejeté ces deux

options, les jugeant trop rigides et a recommendé le maintien du test des «nombreuses personnes». La jurisprudence ne nous indique pas clairement le nombre de demandeurs requis pour satisfaire aux exigences de ce test, mais les tribunaux, dans leur interprétation de l'ancienne Règle 75 de l'Ontario, ont jugé que des groupes de deux, quatre ou cinq membres ne constituaient pas des groupes «nombreux».

«La loi de l'Ontario» clarifie la question en prévoyant un test légèrement différent. Cette loi exige l'existence d'un groupe identifiable de deux personnes ou plus qui se ferait représenter par le représentant des demandeurs ou des défendeurs. La Colombie-Britannique a retenu le modèle de l'Ontario.L'intention spécifique du test «des deux personnes ou plus» est de faire l'économie d'un litige sur ce qui constitue «des personnes nombreuses» tout en facilitant la certification par la détermination d'un seuil minimal quant au nombre de demandeurs requis. La loi australienne exige, pour sa part, qu'il y ait sept personnes ou plus.

(b) Les questions communes

La loi sur le recours collectif prévoit une certaine forme de test portant sur les questions communes. Ce test prévoit que l'action, pour se qualifer comme recours collectif, doit soulever des questions de fait ou de droit communes au membres du groupe. Le débat se concentre ici sur la question de savoir si les questions communes doivent avoir prédominance. C'est-à-dire, si les questions communes devraient être plus nombreuses ou plus importantes que les questions individuelles soulevées dans le recours. La C.R.D. de l'Ontario a recommandé que la prédominance des questions communes ne soit plus requise comme élément de ce test. Elle a bien recommandé toutefois que cette prédominance soit considérée comme une composante du test de supériorité qui sera abordée plus loin. Le Code civil du Québec possède un test légèrement différent : «le recours des membres soulèvent des questions de droit ou de fait identiques, similaires ou connexes». Au Québec, il n'est pas nécessaire que les questions communes aient prédominance.6

Aux termes de la loi de l'Ontario, la prédominance des questions communes n'est pas un facteur que le tribunal doit considérer. La loi prévoit seulement que les demandes ou les moyens de défense des membres du groupe doivent soulever des questions communes. Cependant, dans Abdool et al c. Anaheim Management Ltd. et al (1993) 15 O.R. (3d) 39 (Div. Gen. Ont.), le juge Montgomery a semblé indiquer que l'article 5 (1) (c) de la loi de l'Ontario comportait une exigence où «prédominent les questions communes». L'expression «que ces questions communes aient prédominance ou non sur des questions ne touchant que des membres à titre individuel» a été inscrite dans la loi de la Colombie-Britannique pour éviter une telle interprétation du jugement dans le cas de Anaheim. 7

(c )la représentation appropriée

Les recours collectifs sont uniques en ce sens qu'ils permettent de décider les droits et les intérêts des personnes qui ne sont pas parties au litige. Ce qui veut dire qu'il faut des dispositions spéciales pour protéger les membres du groupe absents. Une de ces mesures exige que le représentant puisse représenter d'une manière tout à fait appropriée le groupe.

Le statut 1003 (d) du Code civil du Québec exige que :

le membre auquel le tribunal entend attribuer le statut de représentant est [soit] en mesure d'assurer une représentation adéquate des membres.

L'article 5 (e) de la Loi de l'Ontario prévoit qu'il doit y avoir un représentant qui :

(i) représent erait de façon équitable et appropriée les intérêts du groupe,

(ii) a préparé un plan pour l'instance qui propose une méthode efficace de faire avancer l'instance au nom du groupe et d'aviser les membres du groupe de l'instance,

(iii) n'a pas de conflit d'intérêts avec d'autres membres du groupe, en ce qui concerne les questions communes du groupe.

La Loi de la Colombie-Britannique adopte ce modèle.

Une composante plus discutable du test d'adéquation, recommandée par la C.R.D. de

l'Ontario, permettrait au tribunal d'examiner si on a pris des dispositions pour assurer une représentation juridique compétente. Cette recommandation était fondée sur la reconnaissance du rôle déterminant que joue le procureur dans un recours collectif. Ce test ne fait pas partie de la Loi de l'Ontario, du Code civil du Québec ou de la Règle fédérale 23, bien que certains commentateurs aient prétendu que la compétence du procureur du groupe est le facteur le plus important que considèrent les tribunaux américains quand il s'agit de décider si la représentation juridique est adéquate.

L'exigence inscrite dans la Loi de l'Ontario qui impose au représentant des demandeurs de présenter un plan d'action - critère que ne discute pas la C.R.D. - peut avoir été adoptée pour tenir lieu d'examen direct de la compétence du procureur du groupe. La Colombie-Britannique n'a pas inscrit dans sa loi une composante se rapportant à la compétence du conseiller juridique. Les rédacteurs étaient d'avis que la "Legal Profession Act" et les "Law Society Rules" comportaient suffisamment de clauses protectrices pour garantir une représentation juridique compétente et qu'en outre la gestion de la profession de procureur relevait de la "Law Society of British Columbia".

(d) Le représentant des demandeurs et qualité de membre du groupe

La Loi de l'Ontario prévoit que seuls les membres d'un groupe peuvent introduire des instances au profit d'un groupe. Toutefois, au Québec, on accorde aux sociétés sans but lucratif et aux associations d'employés des droits limités d'agir comme représentants du groupe. Conformément à l'article 1048 du Code de procédure civile du Québec, trois personnes morales peuvent demander pour elles le statut de représentant. 8 L'expérience au Québec démontre que cette disposition n'a entraîné aucun abus.

Tout en reconnaissant qu'un «procureur idéologique» peut se révéler un bon représentant du groupe, la C.R.D. de l'Ontario n'a pas souscrit au modèle québécois. Cette incapacité de le faire semble fondée à la fois sur la jurisprudence américaine qui exige que les représentants du groupe

jouissent d'un statut personnel et sur sa répugnance à modifier la loi du statut en attendant la publication de leur rapport sur le statut du représentant.

L'article 2 (4) de la "British Columbia Act" permet à un tribunal de certifier comme représentante des demandeurs, une personne qui n'est pas membre du groupe, s'il faut le faire pour éviter une injustice grave à l'égard du groupe. Cette disposition a été inscrite dans la loi parce qu'on était convaincu qu'un individu ou groupe particulier qui ne fait pas partie du groupe peut posséder des aptitudes spéciales, de l'expérience et des ressources qui lui permettraient d'être non seulement un bon représentant, mais le meilleur représentant du groupe.

(e) Test préliminaire sur le fond des recours collectifs

La C.R.D. de l'Ontario a recommandé de procéder à un examen plus rigoureux sur le fond des recours collectifs au stade de la certification que celui qui a cours dans les instances ordinaires. Les commissaires ont recommandé de certifier l'instance que si elle introduite de bonne foi et que s'il y a une possibilité raisonnable que les preuves matérielles de fait et de droit communes au groupe soient tranchées lors du procès en faveur du groupe. Aux termes de l'article 1003 (b) du Code de procédure civile du Québec, le juge doit conclure que les faits allégués «paraissent justifier» les conclusions recherchées. 9 Ni la «Loi de l'Ontario» ni le "British Columbia Act" ne comporte de test préliminaire sur le fond des recours collectifs. Au lieu de cela, ces lois exigent simplement que les actes de procédure révèlent une cause d'action. Il convient de souligner que les tribunaux ont rejeté l'usage de tests préliminaires sur le fond dans le cas de requêtes interlocutoires en raison de la difficulté de présider un mini-procès sur le fond à ce stade des procédures.

Dans une instance de certification, la charge revient au demandeur de satisfaire à tous les critères de certification, y compris tout test préliminaire sur le fond. Une alternative au test préliminaire sur le fond consisterait, au contraire, à imposer au défendeur la charge de démontrer qu'il n'y a pas de possibilité raisonnable que les questions soient tranchées en faveur du groupe ou que l'instance n'est pas introduite de bonne foi.

(f) Supériorité et coûts-avantages

Plusieurs lois sur le recours collectif renferment une disposition exigeant que l'instance, pour être certifiée, soit supérieure à tous les autres choix de procédure. Dans certaines juridictions, le tribunal peut examiner si les conséquences préjudiciables de l'instance sur les membres du groupe, le tribunal ou le public l'emportent sur ses avantages. La C.R.D. de l'Ontario a souscrit à ces deux dispositions et énumère cinq facteurs que le tribunal doit examiner lorsqu'il décide la supériorité du recours collectif (prédominance des questions communes, l'intérêt des personnes à prendre en charge leur propre procès, l'existence d'autres instances, la possibilité que d'autres instances soient moins réalisables ou efficaces, la possibilité que les difficultés administratives inhérentes au recours collectif soient plus grandes que celles qui existent dans d'autres genres d'instances). La Loi de l'Ontario exige que le recours collectif soit «le meilleur moyen de régler les questions communes» et ne dresse aucune liste de facteurs que le tribunal doit examiner lorsqu'il prend sa décision. Elle ne comporte pas de pouvoir spécial pour examiner la question plus vaste des coûts-avantages. Le Code civil du Québec ne comporte aucun test de supériorité, mais exige simplement que d'autres procédures précises soient difficiles ou peu pratiques pour que soit certifié le recours collectif. L'expérience du Québec démontre qu'il est souvent plus efficace de procéder par voie d'un recours collectif que par voie d'une multitude de poursuites individuelles.

L'article 4 (2) de la "British Columbia Act" suit le modèle de la C.R.D. de l'Ontario. À la différence de la «Loi de l'Ontario», la loi de la Colombie-Britannique fournit au tribunal une liste de facteurs à examiner lorsqu'il s'agit de décider si le recours collectif est la «meilleure procédure». L'article se lit comme suit :

In determining whether a class proceeding would be the preferable procedure for the fair and efficient resolution of the common issues, the court must consider all relevant matters including

(a) whether questions of fact or law common to the members of the class predominate over any questions affecting only individual members,

(b) whether a significant number of members of the class have a valid interest in individually controlling the prosecution of separate actions,

(c) whether the class proceeding would involve claims that are or have been the subject of any other proceedings,

(d) whether other means of resolving the claims are less practicable or less efficient, and

(e) whether the administration of the class proceeding would create greater difficulties than those likely to be experienced if relief were sought by other means.

Le paragraphe (c) comporte un test pour vérifier la prédominance des questions communes qui n'est cependant considérée que comme l'un des divers facteurs que le tribunal doit

soupeser lorsqu'il détermine la supériorité du recours collectif. Elle suit en cela la recommandation de la C.R.D. de l'Ontario.

(g) le caractère typique

Aux termes de la Règle fédérale 23, les demandes des représentants des parties doivent être typiques des demandes du groupe. La C.R.D. de l'Ontario a fait remarquer que cette exigence avait tendance à faire double emploi avec les tests portant sur les questions communes et la représentation appropriée. Étant donné que la C.R.D. recommandait l'inclusion des deux tests dans la loi, les commissaires jugeaient superflue une exigence portant sur le caractère typique de l'instance.

Recommandation :

*Le tribunal devrait accorder une demande en certification si :

(a) il existe deux personnes ou plus dans le groupe qui soulèvent des questions communes,

(b) le représentant des demandeurs représentera d'une façon équitable et appropriée les intérêts du groupe,

(c) les actes de procédure révèlent une cause d'action,

(d) le recours collectif est la meilleure procédure dans ce cas particulier.

*Le test portant sur la prédominance des questions communes ne devrait pas constituer un test distinct auquel on doit se soumettre avant la certification du recours collectif. Il devrait, au contraire, faire partie du test de supériorité.

*Règle générale, le représentant du groupe devrait être un membre du groupe. Le tribunal devrait avoir le pouvoir discrétionnaire de nommer un non-membre comme représentant du groupe pour éviter qu'une injustice grave ne soit commise envers le groupe.

*Le demandeur ne devrait pas être soumis au test préliminaire sur le fond.

*Le processus de certification ne devrait pas comporter de test portant sur le caractère typique de l'instance.

2.Enquête ou audition sur la certification

(a) Le calendrier

Au Québec, on ne peut entreprendre un recours collectif sans l'autorisation préalable du tribunal et le recours doit être introduit dans les trois mois de l'autorisation. Cependant, dans la plupart des autres juridictions, une requête en certification doit être déposée dans une période déterminée après le dépôt de l'acte de comparution du défendeur. Cette période s'étend de 30 à 90 jours. Le C.R.D. de l'Ontario recommande une période de 90 jours qui a été adoptée par la «Loi de l'Ontario» et le "British Columbia Act".

(b) Les éléments de preuve

Le projet de loi de la C.D.R. de l'Ontario et la «Loi de l'Ontario» diffèrent sensiblement en ce qui concerne la preuve exigée lors de l'audition sur la certification. L'inclusion d'un test préliminaire sur le fond dans l'avant-projet du C.D.R. a rendu nécessaire l'introduction d'une clause qui requiert que le demandeur et le défendeur déposent des affidavits comportant les faits substantiels qu'ils entendent invoquer. La «Loi de l'Ontario» qui ne comporte pas de test préliminaire sur le fond exige simplement que les parties déposent des affidavits concernant le nombre de membres du groupe. À part cette exigence, s'appliquent les règles générales touchant la preuve dans les instances interlocutoires.

Sur une requête en autorisation, le Code civil du Québec exige le dépôt d'un affidavit à l'appui des allégations de fait de la requête. Les règles de pratique de la Cour supérieure énoncent toute une liste détaillée des documents qui doivent être déposés à l'appui de la requête.

En Colombie-Britannique, la requête en certification se fait par voie d'affidavit. L'article 5 (5) du "British Columbia Act" exige que la personne déposant une requête en certification :

(a) set out the material facts on which the deponent intends to rely at the hearing of the application;

(b) depose that the deponent knows of no fact material to the application that has not been disclosed in the deponent's affidavit or in the affidavits previously filed in the proceedings, and

(c) provide the person's best information on the numbers of members in the proposed class.

L'inclusion des paragraphes (a) et (b), en plus des exigences de l'Ontario, a pour but de clarifier et de focaliser les plaidoiries lors de l'audition sur la certification.

(c) L'ordonnance de certification

Il existe dans les lois sur le recours collectif beaucoup de variation dans le degré de détails exigés dans l'ordonnance de certification. La Règle fédérale 23 ne traite pas du contenu de l'ordonnance, tandis que la «Loi de l'Ontario» exige que l'ordonnance décrive le groupe, indique le nom des représentants, la nature des demandes et des mesures de redressement demandées, les questions communes et la façon dont les membres du groupe peuvent se retirer du recours collectif. La loi donne au tribunal saisi d'une requête d'une partie ou d'un membre du groupe le pouvoir discrétionnaire de modifier ou d'annuler le recours collectif si les critères de certification n'ont pas été respectés. Aux termes du Code civil du Québec, l'ordonnance décrit le groupe, identifie les questions communes et expose la façon de s'exclure du groupe; elle doit aussi exiger la publication d'un avis aux membres du groupe. La «Loi de l'Ontario» permet au tribunal de rendre une ordonnance distincte en ce qui concerne l'avis aux membres du groupe.

L'article 8 du "British Columbia Act" énonce les exigences de l'ordonnance de certification. Celle-ci, comme celle de l'Ontario, permet au tribunal de rendre une ordonnance distincte pour l'avis aux membres du groupe. L'article 8 exige que l'ordonnance de certification décrive le groupe, nomme un représentant des demandeurs, expose la nature des demandes et des mesures de redressement demandées, énonce les questions communes au groupe et expose la façon de se retirer du recours collectif. La «Loi de l'Ontario», le Code civil du Québec et le "British Columbia Act" permettent au tribunal de modifier une ordonnance certifiant ou autorisant un recours collectif.

Recommandation :

*La législation sur les recours collectifs devrait s'attaquer aux problèmes de calendrier, d'éléments de preuve et de contenu de l'ordonnance de certification. Elle devrait se baser sur les prémisses suivantes :

(a)l'autorisation du tribunal de continuer en tant que recours collectif devrait être requise avant ou dans un court temps après l'introduction de l'instance,

(b)les éléments de preuve à déposer dans la requête devraient être énoncés dans les règles de pratique,

(c)l'ordonnance de certification devrait comporter une description du groupe, les noms des représentants des demandeurs, la nature des demandes et des mesures de redressement demandées, les questions communes et la façon de se retirer d'un recours collectif.

3. Obstacles de fond aux recours collectifs

Le test du «même intérêt» de la Règle 5 de la Cour suprême de la Colombie-Britannique qui régit les recours collectifs a été interprété étroitement pour écarter des demandes pour lesquels une seule évaluation des dommages ne s'applique pas, des demandes provenant de contrats distincts ou des demandes pour lesquelles des mesures correctives différentes sont demandées. Si le but d'étendre les recours collectifs doit être atteint, il faut nécessairement réduire les obstacles de fond qui empêchent l'introduction de recours collectifs.

L'avant-projet de loi de la C.R.D. de l'Ontario, la «Loi de l'Ontario» et le "British Columbia Act" prévoient que le tribunal ne refusera pas de certifier un recours collectif pour les seules raisons que les mesures de redressement demandées incluent des dommages qui peuvent exiger une évaluation individuelle ou provenir de contrats différents. La «Loi de l'Ontario» traitent des questions ne devant pas empêcher la certification de la façon suivante :

Certaines questions qui ne doivent pas empêcher la certification

6. Le tribunal ne doit pas refuser de certifier qu'une instance est un recours collectif en se fondant uniquement sur l'un des motifs suivants :

1. Les mesures de redressement demandées comprennent une demande de dommages - intérêts qui exigerait, une fois les questions communes décidées, une évaluation individuelle.

2. Les mesures de redressement demandées portent sur des contrats distincts concernant différents membres du groupe.

3. Des mesures correctives différentes sont demandées pour différents membres du groupe.

4.  Le nombre des membres du groupe ou l'identité de chaque membre est inconnu[sic].

5. Il existe au sein du groupe un sous-groupe dont les demandes ou les défenses soulèvent des questions communes que ne partagent pas tous les membres du groupe.

Le "British Columbia Act" prend comme modèle la «Loi de l'Ontario» à une exception près.

L'article 6 de la «Loi de l'Ontario» inclut le mot «uniquement» entre «en se fondant » et «sur» à la deuxième ligne. On a décidé de ne pas inclure "solely"/«uniquement» dans la loi de la Colombie-Britannique pour s'assurer que la présence de plus d'un de ces facteurs énumérés de (a) à (e) n'empêcherait pas la certification du recours collectif. Le Code civil du Québec ne possède pas de disposition équivalente.

Recommandation

*La législation sur les recours collectifs devrait énumérer les facteurs que le tribunal ne doit pas considérer quand il décide si une instance devrait être certifiée comme recours collectif. La législation devrait établir que les facteurs suivants ne doivent pas empêcher la certification :

a) le recours collectif exigera une évaluation individuelle des dommages,

b) les membres du groupe ont des demandes provenant de contrats distincts,

c )des mesures correctives différentes sont demandées pour différents membres du groupe,

d) le nombre de membres du groupe ou l'identité de chaque membre est inconnue,


e) le groupe comprend un ou plusieurs sous-groupes.

Réunion annuelle

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du 12 au 16 août, 2018