Les pièces établies par ordinateur dans les procédures judiciaires 1994

Introduction

[1] En même temps que nous nous reposons de plus en plus sur les ordinateurs dans tous les aspects de notre vie et de notre travail, les produits des ordinateurs jouent un rôle de plus en plus important dans les litiges par lesquels nous essayons de démêler nos rapports juridiques. La présente étude porte sur l'utilisation des documents informatisés comme moyens de preuve dans ces procédures judiciaires, aussi bien civiles que pénales.

[2] Les pièces établies par des moyens électroniques sont des documents, et les règles de la preuve documentaire s'appliquent à elles, quoique pas toujours facilement. Nous commencerons par un aperçu très général du droit de la preuve documentaire, puis nous analyserons la technologie informatique et verrons quelles difficultés elle pose à l'application des règles habituelles régissant les documents.

[3] La loi n'est pas complètement muette à propos des documents informatisés. En fait, les documents de cette nature sont admis normalement dans les procédures aussi bien pénales que civiles d'un océan à l'autre. Nous verrons où en est l'évolution des choses à cet égard dans lajurisprudence et dans les lois écrites, au pays et à l'étranger, et nous évaluerons de manière passablement détaillée le droit actuel pour voir s'il est suffisant et équitable.

[4] Nous examinerons ensuite les possibilités qui s'offrent à la réforme juridique dans ce domaine et la question de savoir s'il y aurait lieu d'harmoniser les règles en vue de constituer un nouveau dispositif législatif d'envergure nationale. Les réflexions antérieures de la Conférence de l'uniformisation du droit sur ce sujet sont évidemment applicables à cette partie de notre analyse.

[5] Nous concluons l'étude par des recommandations de mesures uniformes dans ce domaine.

Principes de preuve documentaire

[6] La règle fondamentale en matière de preuve est que celle-ci doit être le compte rendu oral (donné sous serment) de faits dont le témoin a une connaissance directe. Le témoin doit être présent en personne devant le tribunal pour que sa version des faits puisse être mise à l'épreuve d'un contre-interrogatoire.

[7] L'information dont le témoin n'a pas une connaissance directe est du <<ouï-dire>>, c'est- à- dire quelque chose dont il a entendu parler (ou qu'il a appris d'une autre façon sans en avoir lui-même fait l'expérience directe). (Les opinions du témoin constituent une catégorie à part de moyens de preuve, qui concerne aussi la question des documents informatisés).

[8] La règle traditionnelle est que le ouï-dire ne peut être admis en preuve. Cette règle générale a cependant été considérablement entamée ces dernières années par une série d'exceptions. On peut même soutenir que la preuve par ouï-dire n'est plus exclue des tribunaux. Il reste simplement la règle selon laquelle on doit démontrer que le ouï-dire est fiable et que son admission en preuve est nécessaire au jugement de l'affaire. Mais aux fins de la présente étude, nous n'avons pas à décider si l'admissibilité actuelle du ouï-dire est l'exception ou la règle.

[10] Deux règles de preuve subsidiaires s'appliquent à la preuve documentaire. La première est la règle dite de <<la meilleure preuve>>: pour prouver quelque chose devant un tribunal, il faut utiliser la meilleure preuve qu'il est possible de produire. <<La meilleure>> dans ce contexte veut dire <<la plus proche de la preuve orale directe offerte sous serment>>. On obtient ainsi une hiérarchie des documents fondée sur des critères comme le moment de leur établissement, la personne qui les a établis, le point de savoir s'il s'agit d'<<originaux>> ou de copies et ainsi de suite.

[11] La deuxième de ces règles subsidiaires est une <<exception>> à la règle excluant la preuve par ouï-dire. Les tribunaux sont depuis longtemps d'accord pour dire que les documents devraient être admis pour prouver l'information qu'ils contiennent. On a élaboré en common law des critères d'admissibilité tels que les points de savoir si les documents ont été produits en même temps que les événements qui y sont consignés, s'ils ont été produits dans le cours normal des affaires de la partie qui les a produits et si celle-ci les a utilisés ou s'est fiée à eux dans ses affaires.

[12] Ces règles ont été remplacées ou recouvertes par les dispositions des lois provinciales et fédérale sur la preuve. De nombreuses lois canadiennes classent les moyens de preuve documentaires selon leur origine et leur forme et prévoient des règles différentes pour chacune de ces classes. Ainsi les documents gouvernementaux et autres documents publics sont traités d'une certaine façon; les pièces commerciales, d'une autre façon; et les pièces commerciales qui sont aussi des pièces bancaires, d'une troisième manière.

[13] Les tribunaux interprètent ces dispositions de manière variable: ils semblent parfois appliquer les normes <<bancaires>> aux documents non bancaires, et aux documents bancaires les normes applicables aux <<autres>> pièces. Ils utilisent aussi les critères de common law -- celui de la contemporanéité et ainsi de suite -- dans l'application des critères prévus par les lois écrites. Cela est peut-être dû en partie au fait qu'ils n'établissent pas clairement dans chaque cas s'ils statuent sur l'admissibilité des pièces ou s'ils évaluent leur force probante.

[14] Ces éléments constituent des aspects de l'un des critères d'admissibilité du ouï-dire: la fiabilité. L'autre critère est la nécessité. L'une des principales raisons d'admettre qu'un document donné est nécessaire est la non-disponibilité de la preuve orale correspondante, soit que la personne qui possède une connaissance directe de ce qui est consigné dans le document ne soit pas disponible, soit que l'information à prouver soit un élément si ordinaire perdu dans une telle quantité de données qu'on ne puisse raisonnablement s'attendre à ce que quelqu'un se rappelle l'avoir apprise ou reçue.

[15] Le critère de la <<nécessité>> a suscité une certaine confusion par ce qu'on emploie aussi ce terme pour justifier l'utilisation d'une copie plutôt que d'un original. Cependant, cette justification est un aspect de la règle de la meilleure preuve, et non de la règle du ouï-dire. Appliquée aux documents, la règle de la meilleure preuve signifie que l'original est le moyen de preuve privilégié. Cette règle aussi a parfois été modifiée par les lois écrites; certaines en effet portent que la photographie d'un chèque est admissible sans que le proposant ait à prouver la manière dont elle a été produite ou utilisée.

[16] On a formulé d'autres dispositions à l'égard des autres documents photographiques et microfilmés. Certaines de ces dispositions montrent leur origines dans le fait qu'elles prescrivent de conserver les documents originaux (sur papier) durant un certain nombre d'années aussi bien que les microfilms. (Probablement parce que cela permet aux parties de vérifier la fiabilité du microfilm en examinant les originaux, même si le microfilm est admissible seul.)

[17] Il s'ensuit qu'on s'y perd un peu dans la loi en théorie. Nous n'avons pas mentionné toutes les questions qui font problème. Cependant, on utilise normalement la preuve documentaire sans que cela pose de problèmes de principe sérieux.

Les moyens de preuve informatisés

[18] Les pièces informatisées constituent une espèce de preuve documentaire[2]. Par suite, les deux critères d'utilisation de la preuve documentaire définis ci-dessus, soit la règle de la meilleure preuve et larègle du ouï-dire, s'appliquent aussi à cette catégorie. Les modalités de cette application et les changements qu'il faudrait y apporter, s'il y a lieu de changer quoi que ce soit, forment le sujet de la présente étude.

[19] La preuve informatisée est une information consignée par des moyens électroniques. Elle peut être créée par des moyens électroniques, ou simplement mémorisée sur support électronique. Elle peut être sur support papier à une ou plusieurs étapes de sa <<vie>> et sur support électronique à d'autres; c'est par exemple le cas des documents télécopiés (encore que ceux-ci soient en général considérés comme des copies de documents papier plutôt que comme des documents informatisés)[3]. Elle peut exister en plus d'un endroit à la fois -- dans deux ordinateurs, par exemple. Voici une liste partielle des catégories de documents informatisés: les documents mémorisés dans un seul ordinateur ou créés par un seul ordinateur, les communications entre ordinateurs, avec ou sans intermédiaires et avec ou sans transformation des messages à l'une ou l'autre extrémité, les feuillets magnétiques des cartes de plastique, les microprocesseurs des cartes de plastique (cartes à mémoire), le courrier électronique, les tableaux d'affichage électroniques et les réseaux internationaux de télécommunications.

[20] Les diverses manières dont les ordinateurs sont utilisés pour créer, mémoriser et extraire des pièces commerciales mettent en jeu soit les communications entre ordinateurs et humains, soit les communications entre ordinateurs, celles-ci étant simplement une espèce de celles-là où interviennent un deuxième ordinateur ou une multiplicité d'ordinateurs. Par conséquent, il n'est pas nécessaire de décrire toutes les diverses manières dont on utilise les ordinateurs pour créer, mémoriser et extraire des pièces commerciales. Du point de vue du droit de la preuve, la diversité des applications de la technologie informatique n'influera pas sur la nature des dispositions nécessaires pour les régir, si ces dispositions concernent des opérations communes à toutes les applications informatiques.

[21] Ces opérations sont par exemple les sources des données et de l'information utilisées dans les bases de données, l'introduction de ces données et de cette information, la confiance mise par l'entreprise dans ces bases de données et la fiabilité des logiciels. Les mentions générales ou particulières des opérations de cette nature faites dans les dispositions relatives par exemple aux pièces commerciales seraient applicables à toutes les pièces commerciales établies par ordinateur. Par contre, les rapports entre la technologie informatique et le microfilmage pourraient changer les dispositions relatives à la preuve parce que le microfilmage traditionnel fait l'objet de dispositions spéciales dans les lois sur la preuve en vigueur au Canada.

[22] Les entreprises et leurs avocats manifestent un intérêt considérable pour l'échange de données informatisées (EDI). Celui-ci peut être défini comme étant la transmission entre ordinateurs de données sous forme structurée, c'est- à- dire comme une forme de commerce sans papier[4]. L'EDI n'exige pas de législation spéciale: il s'accommode des dispositions des lois sur la preuve applicables aux autres documents établis par ordinateur. Les questions juridiques spéciales que pose l'EDI relèvent du droit contractuel plutôt que du droit de la preuve; ce sont par exemple les accords entre partenaires commerciaux stipulant les conditions d'établissement du réseau de télécommunications, la répartition des coûts et des risques, et l'établissement des procédures de sécurité et de vérification du contenu, de la chronologie et de l'authenticité des messages. Les accords en cause peuvent aussi comporter des stipulations relatives à la preuve en cas de différends, mais ils ne nécessitent pas qu'on fasse intervenir une loi sur la preuve. Cependant -- nous y reviendrons en détail plus loin -- , la validité d'un code privé de la preuve peut faire l'objet de dispositions législatives.

[23] Du point de vue de la preuve, l'EDI est simplement un exemple des cas où l'on utilise un ordinateur pour recevoir des documents et des données créés à l'extérieur et ne présente pas de caractéristiques propres. Tous facteurs déterminés qu'on recommanderait dans le contexte de la preuve pourraient s'appliquer également aux systèmes d'EDI. Ces facteurs, en particulier les sources des données et de l'information et les procédures d'introduction et de vérification, s'appliqueraient également à la manipulation des données et de l'information entre ordinateurs et à leur manipulation entre humains et ordinateurs.

[24] Il n'en va pas de même de l'imagerie électronique. On emploie communément le terme <<imagerie>> dans le secteur de la gestion de l'information et des images au sens d'<<imagerie électronique>>[5]. Celle-ci est la saisie d'images ou de représentations exactes de documents sur disque optique ou magnétique au moyen d'un scanneur ou dispositif de balayage. On prévoit que cette technologie remplacera le microfilmage avant la fin du siècle. Les documents électroniques ainsi établis par balayage s'intègrent dans une mémoire d'ordinateur. Sur le plan technique, il est possible de modifier ces enregistrements dans la mémoire de manière impossible à déceler, suivant la manière dont ils sont stockés. Par suite, ceux qui désirent utiliser l'imagerie ont formulé des normes de manipulation de l'information propres à accroître la sécurité de celle-ci. On trouvera à l'annexe D une analyse plus détaillée des effets juridiques de l'imagerie. Qu'il suffise pour l'instant de faire observer que cette technologie relève à la fois de la common law et des dispositions législatives relatives aux microfilms et aux pièces commerciales. Étant donné que ces deux catégories de règles ne s'accordent pas, il s'avère souhaitable d'élaborer une nouvelle règle de droit écrit sur l'imagerie elle-même.

Repères juridiques

[25] Maintenant que nous avons rappelé les principes fondamentaux, nous pouvons examiner de plus près les questions juridiques que posent les pièces informatisées. Voici quelques-uns des points clés sur lesquels sera axée l'analyse:

* Admissibilité et valeur probante: Est-ce que les documents informatisés devraient seulement être admis dans les débats judiciaires? Le cas échéant, quels sont les facteurs pertinents pour l'établissement de leur effet? Certaines règles de droit écrit disposent que certaines caractéristiques de la production d'un document peuvent ne pas influer sur l'admissibilité. Or, certaines caractéristiques peuvent aussi influer à la fois sur l'admissibilité et la valeur probante. La question de la clarté de la règle de droit se pose alors: comment

peut-on gérer ses dossiers de manière à assurer leur meilleure utilisation possible en cas de litige? Ou encore: comment peut-on contester l'utilisation des documents produits par la partie adverse?

* Droit écrit et common law: Les règles de common law relatives aux documents étaient détaillées et étroites. Le droit écrit est en général plus souple et plus large. Cependant, il s'est aussi révélé assez vague pour que les tribunaux retournent à la common law ou créent de nouveaux principes de common law pour l'interprétation des dispositions législatives. Les documents informatisés soumettent l'imprécision de celles-ci à plus dure épreuve encore. Est-ce que de nouvelles dispositions législatives devraient reprendre certaines des normes de la common law et les appliquer expressément aux documents informatisés ou établir de nouvelles règles de manière plus détaillée par un autre moyen?

* Types de documents: Est-ce que le classement des règles suivant les types de documents (pièces commerciales, documents bancaires et documents publics) convient aux documents informatisés, ou est-ce que la nature informatique des documents l'emporte sur les différences prévues par la loi de sorte que des règles semblables devraient s'appliquer à tous les documents informatisés?

* Procédures civiles et pénales: Le droit actuel, aussi bien la common law que le droit écrit, ne fait pas de distinction entre les règles de preuve des divers types de procédures, encore que, bien sûr, la Loi sur la preuve au Canada s'applique pour une grande part aux instances pénales, et les lois provinciales aux actions civiles. Serait-il justifié d'établir une distinction systématique à cet égard?

* Rôle du consentement: Y a-t-il quoi que ce soit dans la nature de la preuve qui empêcherait des particuliers d'établir de gré à gré les critères à appliquer à l'admission et à l'appréciation des pièces en cas de litige entre eux? L'établissement d'un contrat de cette nature n'a-t-il à tenir compte que de l'égalité des pouvoirs de négociation?

[26] L'élaboration de règles de droit dans ce domaine devrait viser trois buts: preuve exacte de documents fiables, égalité des chances entre le proposant et l'opposant de la preuve et applicabilité pratique.

[27] Il y a trois façons possibles d'envisager la réforme et l'harmonisation du droit dans ce domaine:

1. Ajouter aux dispositions existantes sur les pièces commerciales des paragraphes spéciaux sur les documents établis par ordinateur, et aux dispositions actuelles sur les microfilms des paragraphes spéciaux relatifs à l'imagerie électronique. --

* Les dispositions existantes semblent suffisantes relativement aux pièces commerciales traditionnelles (d'avant l'ordinateur) et n'ont donc pas besoin d'être modifiées à cet égard. Cependant, la plupart des pièces actuelles sont établies par ordinateur, de sorte que des règles spéciales pourraient être utiles pour ce qui les concerne.

2. Refondre ces dispositions en un seul ensemble intégré comportant des dispositions communes de soutien (définition, procédures et autres), comme la Conférence sur l'uniformisation des lois au Canada, parmi d'autres, l'a proposé au début des années 1980 (voir l'analyse ci-dessous sous le titre <<La réforme du droit au Canada>>). --

* On obtiendrait ainsi un seul dispositif législatif pour tous les types de pièces commerciales (et autres) plutôt que des dispositions distinctes pour les documents établis par ordinateur et par imagerie électronique. Si l'usage de l'imagerie se répand largement comme on le prévoit, les deux groupes de dispositions devront souvent être utilisés ensemble. Il serait donc bon de les intégrer pour des raisons d'efficacité, de manière à témoigner de cette réalité.

3. Ne rien faire et laisser les dispositions existantes relatives aux pièces commerciales se débrouiller comme elles le pourront avec les documents informatisés. --

* On admet les documents informatisés en vertu des dispositions existantes sans que des décisions judiciaires ou de nouvelles lois ne viennent limiter leur admissibilité ou leur valeur probante.

[28] Pour déterminer la valeur de chacune de ces trois manières d'envisager la modification des lois, il faut analyser brièvement le droit actuel relatif à chacune des dispositions régissant les divers types de pièces commerciales.

Bref rappel de la common law

[29] La common law prévoyait pour les pièces commerciales une exception à la règle excluant le ouï-dire, à condition que ces pièces présentent des <<garanties circonstancielles de fiabilité>>, selon l'expression de Wigmore. Ces garanties étaient les suivantes:

- les pièces devaient être établies de manière contemporaine aux événements qui y étaient consignés,

- par des personnes possédant une connaissance directe des faits,

- dans le cours normal des affaires,

- par des personnes ayant pour obligation de les établir,

- n'ayant aucun motif de donner une fausse représentation des faits,

- et décédées depuis[6].

[30] La règle de common law a été exposée de nouveau au Canada dans l'arrêt Ares c. Venner[7], où la Cour suprême a statué que des documents d'hôpital établis de manière contemporaine aux faits consignés, par une personne ayant une connaissance directe de ceux-ci et dont c'était la tâche d'établir l'inscription ou le document, devaient être reçus en tant que preuve, réfutable, de prime abord des faits consignés. La jurisprudence applique cette règle aux pièces commerciales en général[8]. Celle- ci peut certainement encore être appliquée, bien que plusieurs de ses éléments aient été complétés ou souvent même rendus inutiles par le droit écrit.

[31] De plus, la règle de la meilleure preuve exigeait en général que les documents produits fussent des originaux.

Les règles de droit écrit

[32] Les lois sur la preuve de toutes les sphères de compétence canadiennes contiennent certaines règles relatives à lapreuve documentaire, dont la plupart ne sont pas spécialement conçues pour les documents informatisés. (Le nouveau Code civil du Québec constitue à cet égard une exception. Nous en parlons plus loin, dans la section portant sur les lois relatives aux documents informatisés. Voir page 23.). On trouvera un examen détaillé des divers dispositifs législatifs à l'annexe A.

[33] On peut dire, en termes très généraux, que la plupart des lois canadiennes sur la preuve s'attachent aux circonstances dans lesquelles le document a été établi et au point de savoir s'il a été ou non utilisé dans le cours normal des affaires. Certaines lois portent expressément que le document doit avoir été établi en même temps que les faits qui y sont consignés ou peu après. Plusieurs lois portent que les circonstances de l'établissement du document influent sur la valeur probante, mais non sur son admissibilité.

[34] Il est à noter que la règle de la meilleure preuve continuera de s'appliquer aux documents admis en vertu des lois écrites, de sorte que le document original devra être produit s'il peut l'être. Les exceptions prévues par la loi se limitent aux dispositions sur les documents bancaires et certains documents microfilmés.

Il faut dire qu'il existe peu d'uniformité dans le droit écrit, et donc peu de certitude pour ceux dont l'activité professionnelle dépasse les limites d'une province ou d'un territoire -- en fait, il n'en exige guère plus même pour ceux dont l'activité se limite à une seule sphère de compétence. On ne sait pas au juste quels éléments de preuve doivent être rassemblés pour les tribunaux, ni quelles sont les normes qui seront appliquées. Par suite, on a invoqué les principes de common law comme source d'interprétation, mais sélectivement et pas dans chaque cas.

[35] Même avec ces règles, le traitement des pièces informatisés n'est pas clair. Notamment, la loi actuelle n'énumère pas de conditions spécifiques d'admissibilité. Le paragraphe suivant de l'arrêt R. v. McMullen (C.A.Ont., 1979)[9] est ce qui se rapproche le plus de l'exposé d'un critère spécifique d'admissibilité des documents informatisés:

[Traduction]

[36]Je souscris à la proposition voulant que la démonstration de la fiabilité des pièces informatisées soit une affaire plus complexe que la démonstration de la fiabilité des documents écrits. Je souscris aussi à la thèse comme quoi, en principe, un tribunal devrait examiner attentivement les faits préalables qui lui sont soumis en vue d'obtenir de lui une conclusion de fiabilité, comme condition d'admissibilité (voir McCormick's Handbook on the Law of Evidence, 2e éd. [1972], p. 734) et que les procédures d'admission énoncées à l'article 30 [de la Loi sur la preuve au Canada] sont formulées avec plus de précision que celles de l'article 29. Cependant, cela ne veut pas dire que le paragraphe 29(2) ne suffise pas à la tâche. La présence des quatre conditions préalables qui y sont prévues, la dernière étant que la copie de l'inscription produite en preuve soit une copie conforme de ce qui figure au registre, doit être établie d'une manière jugée satisfaisante par le juge qui préside l'instance. La nature et la qualité des éléments de preuve soumis au tribunal doivent refléter les faits du processus complet de la tenue de dossiers, soit, dans le cas des documents informatisés, les procédures et processus relatifs à l'introduction des inscriptions, à la mémorisation de l'information, à son extraction et à sa présentation (voir Transport Indemnity Co. v. Seib (1965), 132 N.W. (2d) 871; King v. State ex Rel Murdock Acceptance Corp. (1969) 222 So. (2d) 393; et <<Note, Evidentiary Problems and Computer Records>>, 5 Rutgers J. Computer Law (1976), p. 355 suiv.). Si les éléments de preuve en question dépassent la compétence du gestionnaire, du comptable ou de l'agent chargé des dossiers (R. v. McGrayne, Cour d'appel de l'Ontario, 14 mars 1979 [publié depuis: 46 C.C.C. (2d) 63)], on doit conclure à l'inobservation du paragraphe 29(2), et l'état imprimé n'est pas admissible.

Cette déclaration a été élaborée dans l'arrêt R. v. Bell and Bruce (C.A. Ont. 1982)[10], et le concept d'<<original>> y a été précisé de manière à être plus compatible avec les documents établis par ordinateur:

[Traduction]

[37]L'arrêt McMullen est la source autorisée des règles voulant que l'information mémorisée dans un ordinateur soit susceptible d'être considérée comme un <<registre tenu dans une institution financière>> et que l'état imprimé soit susceptible d'être considéré comme une copie de ce registre, en dépit de son changement de forme. Mais il ne sanctionne pas la thèse voulant que l'information mémorisée soit le seul registre ou qu'un état imprimé soit seulement une copie de ce registre.

Étant donnée l'évolution rapide de la technologie en cause, il serait impossible de formuler des règles générales qui s'appliqueraient à tous les cas. Le point de savoir si un élément d'information enregistré (sous quelque forme que ce

soit) est un <<registre tenu dans une institution financière>> est toujours une question de fait, mais je pense que les propositions générales suivantes se sont jusqu'à maintenant accréditées:

1. Le registre peut se présenter sous n'importe quelle forme, même sous une forme illisible.

2. La forme sous laquelle l'information est enregistrée peut changer au besoin, et la nouvelle forme est tout autant un registre de ce type d'information.

3. Le registre peut être une compilation ou un assemblage d'autres registres.

4. Il doit avoir été produit aux fins de la banque pour consultation éventuelle ou dans le cadre de son système de vérification interne et doit être tenu à cette fin à l'époque pertinente.

Avant que les banques n'utilisent l'ordinateur, c'est le journal de caisse qui constituait le registre original. Les articles de ce journal étaient reportés dans un grand livre, et celui-ci devenait ainsi un second registre. De même, je suis certain que les grands livres de l'ensemble des comptes d'une succursale étaient ensuite rassemblés en un grand livre de succursale, qui devenait à son tour un registre. Il est donc indifférent que l'information d'origine change de forme ou soit absorbée dans un registre plus large. L'authenticité du registre comme moyen de preuve est suffisamment garantie par l'observation du paragraphe (2) de l'article 29.

[38] On peut voir à la lecture de ces passages que les tribunaux veulent examiner la preuve d'admissibilité ou les faits préalables, c'est- à- dire les témoignages qui établissent les faits sur lesquels l'admissibilité des documents puisse être fondée. La question clé est la nature de la preuve d'admissibilité nécessaire. Il est important de voir que ces deux affaires concernaient des documents bancaires, lesquels sont traditionnellement reçus en preuve plus facilement que les documents d'autres catégories d'entreprises. Dans la mesure restreinte où ces deux arrêts fixent une norme, on peut soutenir que cette norme est trop large pour être d'application universelle.

Insuffisances du droit écrit

[39] En gros, le droit écrit régissant l'admissibilité et la valeur probante des pièces commerciales semble fondé sur trois concepts, dont deux n'ont pas de définition fixe et le troisième a besoin d'être révisé en fonction des documents informatisés. Les concepts non définis sont <<le cours ordinaire des affaires>> et <<les circonstances de l'établissement de la pièce>>. Ces expressions se retrouvent à quelques variations près dans la plupart des dispositions législatives canadiennes relatives à la preuve[11]. Le troisième concept est celui de document <<original>>.

[40] L'absence de définitions fixes du cours ordinaire des affaires et des circonstances de l'établissement de la pièce donne aux tribunaux une complète liberté dans l'application de ces concepts, mais laisse les plaideurs et les milieux d'affaires dans l'incertitude à l'égard des moyens de preuve nécessaires pour établir l'admissibilité en preuve et la crédibilité des pièces commerciales. Les tribunaux ne disposent pas de principes adéquats pour évaluer <<le cours ordinaire des affaires>> et les <<circonstances de l'établissement des pièces>> quand il s'agit de documents informatisés.

[41] Un nombre surprenant de questions sur la preuve documentaire restent sans réponse, même si l'on a recours à la fois au droit écrit et à la common law. Ainsi on ne sait pas:

Si les dispositions législatives dans leur formulation actuelle portent que les pièces admissibles n'ont qu'à être établies par une personne dont c'est le <<devoir professionnel>> de les établir, ou s'il faut que la personne ayant fourni l'information ait agi comme l'auteur de la pièce conformément à des <<devoirs professionnels>> de cette nature[12].

S'il suffit que l'établissement de la pièce se soit inscrit dans le cours normal des affaires, ou s'il faut que non seulement l'établissement de la pièce, mais aussi les événements qui y sont consignés s'intègrent dans les pratiques commerciales habituelles[13].

Si l'on doit toujours prendre en considération la contemporanéité de l'établissement de la pièce et des événements qui y sont consignés dans le cadre du <<cours ordinaire des affaires>>[14].

Si les documents peuvent être rendus inadmissibles par l'intérêt ou le parti pris de la personne qui les a établis, ou si l'on doit exclure cette condition de l'interprétation de la loi[15].

[42] On pourrait répondre à ces questions sur le ouï-dire par voie législative afin que l'exemption des pièces commerciales devienne compatible avec les pièces commerciales établies par ordinateur. Le point de savoir si l'on doit introduire certains principes de common law dans le droit écrit et les adapter pour rendre les dispositions actuelles compatibles avec les réalités informatiques ou si l'on doit plutôt retourner aux principes fondamentaux est moins important que le résultat.

[43] Le troisième concept inadéquat du droit actuel est celui d'<<original>>, c'est- à- dire la notion selon laquelle la preuve d'un document exige la preuve de l'original, et que celui-ci pour être recevable doit avoir été établi au même moment que les événements qui y sont consignés ou peu après. Il s'agit ici de la règle de la meilleure preuve plutôt que de la règle du ouï-dire, dont relevaient les deux autres concepts. La règle de la meilleure preuve veut que l'absence ou la modification de l'original soit expliquée de manière satisfaisante, sans quoi l'élément de preuve en cause ne sera pas reçu[16]. Le concept d'<<original>> compense dans une certaine mesure l'imprécision de la notion du <<cours ordinaire des affaires>>.

[44] Cependant, la tenue informatisée de dossiers ne produit pas d'originaux de cette nature, à moins que l'ordinateur ne serve qu'à stocker des documents à inscriptions originaires. L'imprimé d'ordinateur n'est habituellement produit qu'à la fin du processus de création et de manipulation de l'information, et non au début comme l'<<original>> traditionnel. C'est une solution artificielle que de désigner l'imprimé comme étant l'<<original>> comme on l'a fait dans l'arrêt Bell and Bruce. On peut en effet soutenir que l'imprimé ne doit pas faire oublier la nécessité de prouver les procédures et les sources d'information qui ont contribué à la création du document.

[45] Au contraire, l'absence de l'<<original>> traditionnel dans la tenue informatisée de dossiers doit être compensée par une analyse plus détaillée du cours ordinaire des affaires et des circonstances de l'établissement des pièces commerciales. Autrement dit, la disparition de l'<<original>> traditionnel comme moyen de preuve, l'original étant une pièce établie au même moment que l'événement consigné ou peu après, et son remplacement par un imprimé créé à l'autre extrémité du processus de manipulation de l'information accentuent la nécessité d'une preuve du système qui a produit cet imprimé.

[46] En bref, le droit devrait passer de l'<<original>> au <<système>>, c'est- à- dire de la dépendance à l'égard de la preuve de l'intégrité de la pièce commerciale originale à la dépendance à l'égard de la preuve de l'intégrité du système de tenue de dossiers. Il s'ensuit que la règle de la meilleure preuve perd la plus grande partie ou la totalité de son applicabilité dans ce domaine, étant donné que les facteurs relevant de l'exception à la règle du ouï-dire seront ceux-là mêmes qui influeront sur l'utilisation des moyens de preuve en tant qu'équivalents d'un <<original>>.

Les raisons de légiférer

[47] Nous avons vu que les lois actuelles prévoient plusieurs critères différents pour l'appréciation de l'admissibilité et de la valeur probante des pièces établies par ordinateur, et que les termes clés de ces dispositions souvent ne sont pas définis ou le sont de manières qui ne conviennent pas bien aux documents informatisés. On peut soutenir, pour un certain nombre de raisons, que la jurisprudence n'arrivera pas à combler ces écarts et à dissiper ces ambiguïtés.

[48] Le mouvement d'édification pièce à pièce qui caractérise la jurisprudence en fait une très mauvaise manière d'élaborer des principes obligatoires et uniformes de gestion des documents et de traitement de l'information. L'adoption d'une loi exigeant des éléments de preuve sur les points clés de la tenue automatisée de dossiers préviendrait l'élaboration au petit bonheur de principes de jurisprudence par les tribunaux. Cette loi pourrait prescrire la production d'éléments de preuve sur les principales caractéristiques d'un système informatisé de tenue de dossiers, éléments que les tribunaux pourraient ensuite analyser en détail. Une affaire prise individuellement est une bonne occasion d'établir un principe applicable à un ensemble particulier de faits, mais ce n'est pas un bon moyen d'établir un principe fondamental qui doit régir de nombreux cas, à moins que l'affaire isolée en question n'ait été précédée d'un grand nombre de décisions judiciaires dont le tribunal puisse s'inspirer dans la rédaction de sa déclaration de principes fondamentaux. Or, on n'a pas encore analysé la tenue automatisée de dossiers dans un grand nombre de décisions judiciaires.

[49] Il semble qu'il faudra des décennies aux tribunaux canadiens pour élaborer une jurisprudence suffisante dans ce domaine. Ainsi les dispositions actuelles régissant les pièces commerciales figurent dans les lois sur la preuve depuis plus de vingt- cinq ans, mais elles ont produit très peu d'analyses touchant la signification concrète du <<cours ordinaire des affaires>> et des <<circonstances de l'établissement des pièces>>. Le développement de la technologie informatique connaît une accélération considérable, en même temps que s'intensifient en proportion les pressions des milieux d'affaires en vue de l'adoption de lois qui précisent comment la nouvelle technologie pourra produire des pièces commerciales admissibles en preuve.

[50] Un certain nombre d'autres sphères de compétence ont légiféré sur les moyens de preuve électroniques, et ces précédents peuvent dans une certaine mesure orienter notre action au Canada. Les lois sur la preuve, une fois modifiées, pourraient <<occuper le terrain>> avec des règles précises qui auraient incontestablement priorité sur les commentaires des lois existantes inspirés de la common law. Il semble qu'on obtiendrait ainsi une situation plus commode que la série actuelle de questions sans réponses.

[51] Nous avons énuméré plus haut, aux pages 6 et 7, les questions à l'examen et les critères qui leur son applicables. Les questions essentielles sont peut-être celles- ci:

* Est-ce que l'admission en preuve des sorties imprimées devrait avoir pour condition préalable un examen détaillé du système informatisé de tenue des dossiers qui les a produites et, en cas de réponse affirmative, quelles sont les caractéristiques qui devraient être prouvées[17]?

* Quand une sortie imprimée doit-elle être considérée comme un original et quand doit-elle être considérée comme une copie? Cette question a-t-elle même encore un sens quand il s'agit de documents informatisés[18]?

Réserves

[52] Les éléments qui ne remplissent pas le critère prévu par la loi pour la preuve documentaire -- qu'il s'agisse de pièces commerciales ou autres -- peuvent néanmoins être admissibles pour une autre raison. Premièrement, les règles de common law sont encore applicables et elles peuvent assurer la recevabilité de pièces qui ne relèveraient pas de la loi écrite. Deuxièmement, d'autres exceptions à la règle du ouï-dire peuvent être applicables. Les éléments présentés peuvent faire partie des res gestae ou être produits pour une autre raison que pour prouver la vérité de leur contenu[19]. Troisièmement, certaines catégories de pièces établies par ordinateur peuvent être des opinions d'experts plutôt que des preuves de faits et être admis à ce titre en vertu des règles régissant la preuve d'opinion[20].

Réunion annuelle

Réunion annuelle 2018 (centenaire)

L'Hôtel Delta

Québec, QC

du 12 au 16 août, 2018