Les pièces établies par ordinateur dans les procédures judiciaires 1994

Les dispositions législatives relatives aux documents informatisés

[53] L'examen des dispositions spéciales sur les pièces informatisées adoptées par d'autres pays peut nous aider à voir si des dispositions analogues devraient être appliquées au Canada. Voyons-les donc dans l'ordre chronologique. L'Angleterre a été la première à adopter des dispositions de cette nature, dont nous énumérons ci-dessous sous forme schématique les conditions prévues pour l'admissibilité des éléments de preuve:

The Civil Evidence Act 1968, par. 5(2) (R.-U.)[21]

a) L'entreprise doit utiliser normalement l'ordinateur dans ses activités ordinaires;

b) on doit introduire normalement dans l'ordinateur de l'information de la nature de celle que contient la pièce en question;

c) l'ordinateur doit bien fonctionner, ou en cas de défaillance, celle-ci ne doit pas avoir influé sur la production ou l'exactitude de l'état;

d) l'information doit être tirée de celle qui est introduite dans l'ordinateur dans le cours ordinaire des activités en question.

[54]Ensuite, en 1972, on a ajouté au South Australia Evidence Act une disposition spéciale sur les imprimés d'ordinateur, dont les conditions d'admissibilité étaient, sous forme schématique, les suivantes:

a) l'ordinateur doit être correctement programmé et ordinairement utilisé pour produire des états de l'espèce de celui présenté en preuve;

b) l'état doit être fondé sur des données préparées à partir d'une information <<qui serait normalement recevable dans une cour de justice comme preuve des déclarations (...) que contient l'état>>;

c) rien ne permet raisonnablement de soupçonner l'existence d'un écart par rapport au système ou une erreur dans la préparation des données;

d) de l'introduction des données à la production de l'état, l'ordinateur n'a pas connu de défaillance influant sur l'exactitude des données;

e) ni les mécanismes ni les processus de l'ordinateur n'ont subi de modifications susceptibles d'influer sur l'exactitude des données;

f) une personne digne de confiance a consigné les modifications subies par les mécanismes et les processus de l'ordinateur;

g) ni l'exactitude ni la validité des résultats du traitement n'ont été défavorablement affectées par des procédures incorrectes ou une insuffisance des dispositifs de sécurité.

[55] Les deux listes ci-dessus instituent une protection ou garantie importante de l'exactitude de l'imprimé présenté en preuve en prescrivant que les données ou l'information sur lesquelles il est fondé soient de celles qui sont ordinairement introduites dans l'ordinateur dans le cours normal des activités de l'organisation. Cette condition est comparable à celle qui exige que les pièces commerciales soient <<établies dans le cours ordinaires des affaires>>. Ce qu'on veut ainsi obtenir, ce sont des pièces ou des imprimés créés suivant des procédures établies et dans le cadre de tâches professionnelles établies. Le Civil Evidence Act 1968 est plus direct et par conséquent plus clair dans l'établissement de cette condition relative au caractère courant des opérations.

[56] On pourrait souligner encore plus vigoureusement l'importance d'une condition de cette nature en formulant expressément un autre de ses motifs sous-jacents, à savoir la confiance mise dans les pièces en cause dans la prise de décisions professionnelles. Les critères de la loi de l'Australie-Méridionale sont à cet égard supérieurs parce qu'ils orientent l'attention vers le programme informatique utilisé. Mais les deux lois accordent trop d'attention au bon fonctionnement mécanique de l'ordinateur. Ce souci de l'état du matériel est plus à sa place lorsqu'il s'agit des conditions de l'admissibilité des éléments produits par l'alcootest et les dispositifs radar. Depuis l'adoption de ces dispositions, il est devenu évident que la falsification intentionnelle et la négligence de la part des opérateurs sont presque les seuls facteurs à menacer l'exactitude des sorties imprimées, et que l'inexactitude est très rarement à mettre au compte du fonctionnement mécanique de l'ordinateur. Les tribunaux et les législateurs devraient donc concevoir les critères d'admissibilité en conséquence.

[57] C'est pour des raisons semblables que les auteurs d'un projet contemporain de dispositions formulé dans une revue de droit[22] mettaient l'accent sur les conditions suivantes: les procédures d'introduction, la confiance mise dans la base de données pour la prise de décisions professionnelles et le programme informatique. Ces critères sont axés plus précisément sur les composants humains des systèmes informatisés de tenue de dossiers, où gît la probabilité d'erreur ou de falsification, plutôt que sur les composants mécaniques et électroniques, qui sont rarement en cause. Ils offrent une orientation beaucoup plus précise au tribunal, à l'avocat qui prépare sa cause et au gestionnaire des documents qui essaie de savoir ce que la loi exige au juste des responsables de la tenue des dossiers, que les expressions vagues comme <<le cours ordinaires des affaires>> et <<les circonstances de l'établissement de la pièce>>.

[58] Est venu ensuite le Computer Evidence Act 1983 de l'Afrique du Sud. Cette loi prescrit la production par une personne connaissant bien le système informatique et la pièce d'un affidavit d'authenticité attestant le bon fonctionnement de l'ordinateur.

[59] Cette approche législative de la preuve d'admissibilité des sorties imprimées a pour effet d'imposer au proposant la charge de démontrer la fiabilité du système de tenue de dossiers, au lieu d'imposer à l'opposant la charge de réfuter cette fiabilité une fois que le proposant aurait produit des preuves de pièces établies <<dans le cours ordinaires des affaires>>. Ces systèmes peuvent se révéler trop compliqués pour qu'il soit justifié d'imposer à l'opposant la charge de réfuter la fiabilité. Les sources des éléments susceptibles d'établir la fiabilité sont sous la garde du proposant; c'est donc à lui qu'il devrait incomber de constituer la preuve.

[60] Le témoin n'a pas à avoir une connaissance directe des données de base introduites dans les systèmes ni du fonctionnement concret du matériel de traitement de l'information; il suffit qu'il ait une connaissance générale, et assume la responsabilité générale, des méthodes appliquées par l'entreprise au traitement de ses pièces commerciales. En fait, les tribunaux semblent peu disposés à exiger du proposant des moyens de preuve informatisés qu'il appelle à la barre plus d'un témoin d'admissibilité.

[61] L'établissement de listes de points de la nature ci-dessus se justifie par le fait que la formulation de critères détaillés accroît considérablement la probabilité que le témoin appelé pour présenter les documents informatiques ait une connaissance détaillée du système de tenue de dossiers dans son ensemble, c'est- à- dire que l'existence de critères détaillés rend nécessaire le recours à des témoins occupant des fonctions de surveillance ou de gestion du système de tenue de dossiers qui a produit les pièces destinées à devenir des éléments de preuve.

[62] En rendant ainsi plus nécessaire le recours à des témoins tenus pour responsables du système de tenue de dossiers, les dispositions relatives aux pièces commerciales des lois sur la preuve applicables aux ordinateurs peuvent se rapprocher plus des règles exigeant une preuve d'expert. Les experts, comme les sorties imprimées, représentent les systèmes d'information. On leur permet de donner des témoignages d'opinion et de fonder ceux-ci sur le ouï-dire à cause de l'intégrité des systèmes d'information qu'ils utilisent. Il ne suffit pas que le témoin expert déclare à la barre qu'il a obtenu la preuve qu'il présente <<dans le cours ordinaire>> de ses affaires. Il engage sa responsabilité professionnelle et sa parole en certifiant l'exactitude du témoignage qu'il rend.[23]

[63] Le critère dominant l'admissibilité des imprimés d'ordinateur au Canada est encore la règle énoncée dans l'arrêt McMullen: [traduction] <<la nature et la qualité des éléments de preuve présentés au tribunal doivent refléter les faits de l'ensemble du processus de tenue de dossiers>>[24]. Pour déterminer quels sont les <<faits>> en cause et jusqu'où il faut aller pour que la preuve d'admissibilité reflète l'<<ensemble>> du processus, on peut trouver des indications dans des lois telles que celles de l'Afrique du Sud et du Royaume-Uni, parce que leur rédaction précise les détails de cette nature.

[64] Le Police and Criminal Evidence Act, 1984 (R.-U.) contient une description plus détaillée. L'article 69 de cette loi prévoit une obligation de preuve par certificat sur le fonctionnement de l'ordinateur, le contenu du certificat étant précisé par des règles au besoin. C'est un délit que de faire une fausse déclaration dans un certificat de cette nature. Cet article traite aussi la valeur probante des éléments en cause.

[65] Un bon nombre de décisions ont été rendues en application de l'article 69, mais dans aucune on ne trouve d'observations qui seraient utiles dans le présent contexte, concernant par exemple la nécessité d'une réforme législative ou le type -- général ou spécial - - de dispositions souhaitées[25]. On peut en dire autant de la jurisprudence des autres dispositions relatives à l'informatique mentionnés plus haut. La jurisprudence, en effet, ne s'est pas révélée très utile dans l'élaboration des principes d'admissibilité et de valeur probante applicables aux imprimés d'ordinateur en particulier et aux pièces commerciales en général.

[66] Les lois mentionnées ci-dessus semblent produire les effets suivants:

1. Elle déplacent la charge de démontrer la fiabilité du système de tenue de dossiers qui a produit les sorties imprimées que l'on veut faire admettre en preuve, la faisant passer au proposant, et empêchent ainsi que soit imposée à l'opposant la charge de prouver la non-fiabilité des éléments produits seulement parce que le proposant aurait présenté des éléments superficiels tendant à établir que les imprimés ont été établis dans le cours ordinaire des affaires, comme c'est le cas dans le cadre de nos lois actuelles sur la preuve.

2. Elles établissent des critères compatibles avec la tenue informatisée de dossiers et remplacent les exceptions antérieures (du droit écrit et de la common law) à la règle du ouï-dire touchant les pièces commerciales qui n'étaient pas compatibles avec les systèmes informatiques.

3. Elles établissent les critères d'admissibilité des imprimés d'ordinateur dans un document faisant autorité de manière à <<occuper le terrain>> et empêchent ainsi la jurisprudence d'élaborer des critères d'admissibilité contradictoires ou de n'élaborer des critères que lentement et de manière fragmentée.

4. Elles introduisent un principe valable de responsabilité dans la preuve d'admissibilité, c'est- à- dire qu'elles ont pour effet de prescrire que le témoin qui rend le témoignage ou produit l'affidavit devant être utilisé pour établir

l'admissibilité et la crédibilité de la sortie imprimée présentée au tribunal soit la personne qui surveille ou supervise le système de tenue de dossiers ou le traitement de l'information qui a créé cette sortie imprimée.

[67] Les Federal Rules of Evidence des États-Unis sont entrées en vigueur le 1er juillet 1975. On trouvera à l'annexe B le texte de leurs dispositions applicables à notre sujet. La plupart des États ont adopté les Federal Rules ou un texte très proche, les Uniform Rules of Evidence de 1973. Ces règles ne comportent pas de dispositions spéciales sur les pièces établies par ordinateur, mais elles font explicitement mention des pièces de cette nature au moyen d'expressions telles que <<compilation des données>> et <<enregistrement électronique>>.

[68] La jurisprudence a produit très peu d'analyses qui pourraient nous être utiles ici[26]. Elle répète les prescriptions de la règle 803(6), reproduite à l'annexe B. On trouvera dans la même annexe un survol des principaux thèmes. Cette règle s'applique à la fiabilité des pièces relativement à la <<source d'information>> et à la <<méthode ou (aux) circonstances de l'établissement>>, mais ne précise pas les méthodes ou les circonstances précises dont un tribunal devrait tenir compte et n'attribue pas la charge de la preuve. Bref, elle pose certaines difficultés comparables à celles que présentent les dispositions canadiennes correspondantes.

[69] Les commentateurs estiment que, quelles que soient les prescriptions, les tribunaux américains ont tendance à se montrer généreux dans leurs décisions d'admissibilité:

[Traduction]

[70]Il est important de se rappeler que, en toutes circonstances, la réponse à la question de savoir si les pièces sont suffisamment fiables pour être admises en preuve est laissée à l'appréciation du juge présidant l'instance. De nombreux tribunaux donnent une interprétation large de la règle 803(6) et estiment qu'elle favorise l'admission d'un document en preuve plutôt que son exclusion s'il a une quelconque valeur probante. Le juge des faits peut en général reconnaître les documents intéressés ou peu crédibles et les priver en conséquence de valeur probante[27].

[71]Dans le cadre des Règles, les tribunaux de première instance excluent rarement les pièces commerciales ou les états informatisés qui n'ont pas été établis spécialement pour le procès. De plus, les cours d'appel confirment presque toujours les décisions d'admissibilité des pièces commerciales informatisées rendues par les tribunaux d'instance inférieure, même lorsque ces décisions sont contestables. Les juges des cours d'appel expliquent de deux manières cette tendance à l'approbation sans discussion. Premièrement, ils laissent aux juges de première instance une marge considérable d'initiative touchant l'admission des éléments de preuve. Ainsi, l'opposant doit supporter la très lourde charge de persuader la cour d'appel que le juge de première instance a abusé de sa prérogative. Deuxièmement, les juges fédéraux définissent les objections à l'admissibilité comme étant des arguments relatifs à la valeur probante. Concrètement, cela signifie que l'opposant se trouve aux prises avec une tâche digne de Sisyphe, celle de montrer que le juge a fait erreur en accordant une valeur probante aux pièces commerciales et qu'il n'aurait donc pas dû permettre aujury de l'examiner du tout. Étant donné le contexte de la liberté d'action du tribunal de première instance, la probabilité qu'il puisse s'acquitter de cette charge est pratiquement nulle[28].

[72]Le transfert du désaccord entre les circuits au domaine de la valeur probante peut être décrit comme étant un mouvement pragmatique en vue de résoudre le dilemme que pose la contradiction théorique entre la nécessité et la fiabilité -- une réconciliation entre les deux courants de jurisprudence antérieurs aux Règles qui reflètent ce dilemme. Plus précisément, le besoin des pièces commerciales établies par ordinateur est rempli par la facilité de leur admission, tandis que la question de la fiabilité du système peut être débattue devant le jury sous la rubrique de la valeur probante. Assurément, la procédure judiciaire exige des solutions pragmatiques[29].

[73] La principale critique de la jurisprudence américaine et de la règle 803(6) formulée dans les revues de droit est qu'elles rendent l'admission trop facile pour le proposant des pièces et l'opposition trop difficile pour la partie adverse. On a proposé[30], pour compenser, que la preuve de la fiabilité des techniques et du matériel de traitement de l'information utilisés soit exigée par application de l'alinéa 901b)(9) des Règles. Voici le texte des dispositions applicables des Règles fédérales:

[Traduction]

Règle 901. Obligation d'authentification ou d'identification

a) Disposition générale. L'obligation d'authentification ou d'identification comme condition préalable à l'admissibilité est remplie par des éléments de preuve suffisants pour justifier la conclusion que la chose en question est conforme aux dires du proposant.

b) Illustrations. À seules fins d'illustration, et sans limiter la portée de ce qui précède, voici des exemples de preuves d'authenticité ou d'identité conformes aux prescriptions de la présente règle: (...)

(9) Processus ou système. Éléments décrivant un processus ou un système utilisé pour produire un résultat et démontrant que ce processus ou ce système produit un résultat exact.

[74] Le Code civil du Québec traite les inscriptions informatisées d'actes juridiques, c'est- à- dire de documents conçus pour avoir un effet juridique sur leurs auteurs, tels que les contrats (articles 2837 à 2839). On trouvera le texte intégral de ces dispositions à l'annexe B. Le Code civil admet ces inscriptions en preuve à condition qu'elles soient intelligibles et que leur fiabilité soit garantie. On y trouve un mélange de règles traditionnelles de common law et de règles particulières aux ordinateurs. Ainsi on y fait mention des circonstances dans lesquelles les données sont introduites, à la manière d'autres lois canadiennes.

[75] Le Code civil porte ensuite que l'inscription des données d'un acte juridique sur support informatique est présumée présenter des garanties suffisamment sérieuses pour qu'on puisse s'y fier <<lorsqu'elle est effectuée de façon systématique et sans lacunes, et que les données inscrites sont protégées contre les altérations>>. Autrement dit, il faut produire des éléments de preuve touchant le fonctionnement du système informatique. Le Code prévoit expressément qu'un document reproduisant ces données peut être contredit par tous les moyens; par conséquent, l'opposant peut essayer n'importe quelle stratégie pour contester la fiabilité de l'inscription informatisée.

[76] En revanche, le Code porte aussi que sont présumés présenter <<des garanties suffisamment sérieuses pour [que l'on puisse] s'y fier [...] notamment, les documents établis dans le cours des activités d'une entreprise>>. Les pièces commerciales électroniques qui ne sont pas des <<actes juridiques>> pourraient bien être admises en vertu de cette disposition, qui fait partie des règles relatives au ouï-dire (article 2870). La force probante de tout élément de preuve est toujours laissée à l'appréciation du juge des faits (article 2845).

[77] La Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) a adopté une approche quelque peu différente. Son projet de loi type sur les enregistrements électroniques (qui est centré sur l'EDI) porte seulement que la forme électronique d'une pièce ne doit pas influer sur son admissibilité en preuve dans un litige. On y propose quelques facteurs qui pourraient servir à l'appréciation de la valeur probante, notamment la fiabilité de la manière dont le document a été créé, mémorisé ou communiqué et la manière dont son authenticité a été établie, le cas échéant. On trouvera le texte du projet dans son état actuel à l'annexe B.

[78] De plus, le projet de loi type de la CNUDCI traite le concept d'<<original>>. Il remplace ce terme dans son acception stricte par l'expression <<équivalent fonctionnel d'un original>>, c'est- à- dire qu'il prévoit les critères que doit remplir une pièce pour accomplir les mêmes fonctions qu'un original sur support papier, la principale de ces fonctions étant d'assurer l'intégrité de la pièce.

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